南京某某建设工程有限公司、上海某某装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6098号

上诉人（原审原告）：南京**建设工程有限公司，住所地南京市江北新１区大厂街道杨新路252号。

法定代表人：黄金友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海***装饰工程有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇练西公路2850号1幢1层F区156室。

法定代表人：周刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁秀秀，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。

原审第三人：徐州远创建筑劳务有限公司，住所地徐州市泉山区解放南路科技城软件市场二区13-5。

法定代表人：戴金保，该公司总经理。

上诉人南京**建设工程有限公司（以下简称南京**公司）与被上诉人上海***装饰工程有限公司（原上海五花马装饰设计工程有限公司，以下简称上海***公司），原审第三人徐州远创建筑劳务有限公司（以下简称徐州远创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南京**公司上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：一、关于工程量及价款。（一）南京**公司在撤离现场前，于2017年7月28日将涉案工程工作量结算报价清单交给上海惠如镜公司现场工作人员。次日，上海惠如镜公司工作人员(项目经理吉文曲、施工员李蛟龙)在结算清单上签名并写有如下文字：“1.以上签证，材料未审核，需要进一步核实；2.8-11层，木工工种部分需要与三方确认后进行结算，工程量与现场符合(三方为**、远创劳务、五花马)；3.十二层、十三层工程量与现场符合；4.存在施工质量，部分以照片与清单附量进行确认整改”。从该证据可以看出，上海惠如镜公司认可施工量，只是认为施工量中有一部分与徐州远创公司施工存在交叉。（二）南京**公司撤离现场后，于2017年8月2日将工程量结算价报清单、2017年7月28日现场签字确认工程量的照片一并发给上海惠如镜公司负责徐州项目南京分公司员工刘慧，刘慧于2017年8月9日回复审定价为132.3537万元。南京**公司将结算清单、现场签字的照片发给刘慧，说明刘慧不仅收到清单，也知悉现场照片上的内容(即施工有可能存在交叉)，上海惠如镜公司在扣除徐州远创公司的工作量及价款后，最后确认南京**公司的审定价格为132.3537万元。刘慧系履行职务行为，其行为对上海惠如镜公司有效。（三）南京**公司与徐州远创公司没有合同关系，没有义务与徐州远创公司核对工程量，如果上海惠如镜公司认为其与徐州远创公司存在合同关系，审核徐州远创公司的工作量也是上海惠如镜公司的义务。事实上，也是刘慧核对徐州远创公司工作量及价款后，才确认审定价为132万余元。之后，上海惠如镜公司一直发邮件要求减少结算价款，并没有得到南京**公司的认可同意。因此，双方结算价是132.3537万元，并根据该金额开具了相应的发票。（四）合同范围为一楼公共区域及8-13层，在双方没有解除合同、南京**公司没有撤离的情况下，上海惠如镜公司没有权利将南京**公司承包范围内的工程转让给其他人。否则，因此而发生的损失与南京**公司无关，应该由其自己承担。二、关于本案是否要进行司法鉴定问题。上海惠如镜公司工作人员通过电子邮件确认了工作量及价款，也就是双方最后审定的结算价，涉案工程不需要再进行司法鉴定。一审法院以上海惠如镜公司认可的欠款数字确认工程款不当。

上海惠如镜公司答辩称：一、南京**公司称上海***公司认可其施工工程量，且工程款已由刘慧核对完毕不属实。结算清单中注明工程量与现场符合（三方为**、远创、五花马），需要三方确认后进行结算。首先，结算清单中已经明确现场施工量包含徐州远创公司的施工量，南京**公司对此是认可的。其次，南京**公司与刘慧之间电邮内容并非最终结算结果。其后双方当事人之间频繁进行电邮往来，说明双方对账并未结束。再次，南京**公司在一审庭审中自述，“没有及时开票是因为对方一直不认可价格，我们因价格起的分歧”即双方并未结算完毕，南京**公司对上海***公司没有认可上诉人所说的结算价格也是明知且认可的。二、南京**公司对工程款的诉讼请求负有举证责任，其应当对其施工的工程量、单价、总价、已支付工程款进行举证以确认剩余工程款金额。但南京**公司并未提出充分证据进行证明，应当承担举证不能的法律后果。三、一审中追加徐州远创公司为第三人参加诉讼。上海***公司也已经提供与徐州远创公司之间签订的合同、支付工程款的付款凭证、徐州远创公司开具的工程款的发票等证据。在此情形下，南京**公司对施工现场总工程量并无异议，只是认为“第三方是我们雇佣的，我们跟第三方存在劳务关系，并已经支付了劳务费”，进而主张徐州远创公司和丁琳是实际第三方施工人，也能印证是上海***公司请的徐州远创公司和丁琳。对已完成工程量中，徐州远创公司究竟是南京**公司找来的实际施工人，还是上海***公司签订的合同相对方。徐州远创公司、丁琳到庭参加诉讼，其叙述与上海***公司提供的合同、付款记录、发票、工程结算单均一致。系丁琳借用徐州远创公司资质，与上海***签订了务合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。

南京**公司一审诉讼请求：给付工程款1323537元及利息（以1323537元为基数，自2019年10月30日起至实际给付之日止，按照年利率6％计算）。

一审经审理查明：2017年初，南京**公司（乙方）与上海五花马装饰设计工程有限公司签订装饰合同，约定：工程为徐州市三胞广场1号楼一层公共区域及8-13层精装修工程；工程价款为193万元（暂定），固定单价按实结算按进度付款；工程承包期限至2017年4月30日止；乙方进入工地并全面施工后，甲方根据乙方每月工程进度付款，每笔款项支付之前，乙方需提供相应金额的发票至甲方，票面金额需大于或等于实际支付金额，乙方须在工程结算完成后的15天内开具所有发票，逾期甲方将不承担未开发票金额中3%的税金，由乙方自行承担，因发票拖延或金额不符造成的迟延付款，甲方概不负责。

装饰合同签订后，南京**公司进入工地进行施工，后因故南京**公司没有完成全部工程而退场。自2017年7月29日至2018年3月16日，双方当事人对于南京**公司施工的工程价款通过电子邮件进行结算，但最终未能达成一致。

上海***公司系借用上海东尼建筑装饰有限公司资质与徐州隆丰商业发展有限公司签订《徐州三胞广场项目1#楼一层公共区域及8-13层精装修工程施工合同》，上海东尼建筑装饰有限公司已支付南京**公司工程款403622.19元。

一审庭审中，经释明，南京**公司对案涉工程价款不申请鉴定。

一审法院认为，上海***公司借用上海东尼建筑装饰有限公司资质与徐州隆丰商业发展有限公司签订《徐州三胞广场项目1#楼一层公共区域及8-13层精装修工程施工合同》后，又将部分装饰工程分包给南京**公司施工，故双方之间签订的合同无效。建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方对工程价款结算未能达成一致，经释明，南京**公司明确不申请鉴定，故南京**公司应自行承担举证不能的法律后果。又因上海惠如镜公司认可剩余工程款为137372.72元，故对其自认的137372.72元予以支持。对于上海惠如镜公司辩称因质保期内质量问题给其造成的损失，可另行主张。

综上，判决：一、上海***装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付南京**建设工程有限公司工程款137372.72元；二、驳回南京**建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16711元，由南京**建设工程有限公司负担13664元，上海***装饰工程有限公司负担3047元。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：自2017年8月起，双方工作人员就结算事宜，多次通过电邮进行沟通。双方一致确认电邮563×××＠ｑｑ.ｃｏｍ系南京**公司工作人员潘可保的邮箱，242×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱是上海***公司工作人员刘慧的邮箱，ｐｕｒ×××＠ｙｒｓｙｃｈｉｎａ.ｃｏｍ是上海***公司工作人员朱长虹的邮箱，ｘｉａ×××＠163.ｃｏｍ是上海***公司工作人员徐新洪的邮箱。

根据双方当事人提供的邮件往来证据，2017年8月2日，潘可保向刘慧电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，该结算表载明工程款金额1350588.9元，税金5%计67529.445元，合计1418118.345元。

2017年8月9日，刘慧向潘可保电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，该结算表载明工程款金额1260511.529元，税金5%计63025.57645元，合计1323537.105元。

2018年1月15日，潘可保将上述刘慧回复的“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表电邮发送徐新洪。

2018年2月11日，朱长虹向徐新洪电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，并抄送潘可保。该结算表中载明工程款951520.049元，税金3%计28545.60147元，合计980065.6505元；结算表外载明工程款442769元，3%税金计13283.1元，合计456053元。同日，潘可保回复朱长虹、徐新洪，附言“附件是你今天发过来的结算，主要差异在12、13层及粉刷单价，单件是我司按照双方合同签订单价执行。关于我司和小丁工程量及结算价格，已发送给徐总。”附件“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表载明合价差金额为322553元。

2018年3月8日，朱长虹向潘可保、徐新洪电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表。结算表载明上报工程款金额951520.049元，税金3%计28545.60147元，合计980065.6505元；审核后工程款442769.46元，税金3%计13283.08元，合计456052.54元，扣减110056.48元，最终345996.06元。

2018年3月14日15时59分，朱长虹向潘可保电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，并抄送徐新洪。结算表载明上报工程款金额113848.102元，税金5%计56792.4051元，合计1192640.507元；审核后工程款627001.14元，税金5%计31350.06元，合计658351.20元，扣减110056.48元，最终548294.72元。附言“徐总：今天与**沟通，12-13层单价有上调，抹灰向因质量问题造成返工，对方承诺进行维修，故结算金额暂不扣。还有签证项目内无项目部人员签字确认。8-11层目前仍在丁琳结算内。”

同日16时25分，朱长虹向潘可保电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，并抄送徐新洪。结算表内容与上述邮件中结算表内容一致。附言“徐总：另外原结算税金考虑3%，现我司修改为5%，对方承诺开具17%增值税专用发票。”

2018年3月16日，潘可保向徐新洪电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，并抄送朱长虹。附言“徐州：附件是根据你们公司3.14审核的价格进行的复核，还有部分未达成协议的部分（黄色部分），请抓紧时间双方进行核对。”结算表载明工程量、单价（朱长虹）、合同价、上报合价、审核金额等项，载明上报合同价工程款为1135781.612元、税金5%计56789.08059元，合计1192570.692元；审核后工程款金额626934.65元，税金5%计31346.73元，合计658281.39元，扣减110056.48元，最终548224.91元。结算表中以黄色予以标注的主要内容为：（以项目名称进行分类）

1.空调风口。序号798工程量为1；序号1254工程量为4；序号1286、1294、1307中空调出口工程量均为2；序号1330、1359、1368、1386、1404、1413、1422、1450、1463、1710、1729、1812工程量均为2；序号1430中空调出口工程量为4；序号1702工程量为20。上述载明合同价22.57元、朱长虹确定单价13.52元；

2.简单型纳米硅晶板吊顶。序号803工程量为48.9285；序号1229工程量为48.92；序号1250工程量为63.95；序号1274工程量为92.8，上述均为合同价35.06元、朱长虹确定单价8元；序号1325工程量为20.55，合同价35.06元、朱长虹确定单价21.04元；

3.砖砌蹲坑。序号219工程量为0.59；序号235工程量为0.39；序号510工程量为0.59；序号526工程量为0.39；序号845工程量为0.59；序号861工程量为0.39；序号1170工程量为0.59；序号1186工程量为0.39。上述均为合同价428元、朱长虹确定单价256.8元；

4.简单型健康板吊顶。序号1346工程量为24.62，合同价35.06元、朱长虹确定单价8元；

5.窗帘盒及侧板。序号1407工程量为3.78，合同价76.39元、朱长虹确定单价28.8元；

6.方通吊顶天棚。序号1480中工程量为26.84，合同价,150元、朱长虹确定单价35元；

7.天棚检修口。序号1480中工程量为4，合同价22.57元、朱长虹确定单价13.52元；

8.健康板吊顶。序号1516工程量为10.08；序号1802工程量为10.45。均为合同价57.59元、朱长虹确定单价8元；

9.成品WD-03吸音板饰面墙面。序号1696工程量为195.2，合同价91.29元、朱长虹确定单价54.77元；

10.集成灯带。序号1262中的集成灯带工程量2.4；序号1278中集成灯带工程量为21.6；序号1286中集成灯带工程量为6；序号1315中集成灯带工程量为12；序号1430中集成灯带工程量为7.2；序号1286中集成灯带工程量为6。均为合同价89.7元、朱长虹确定单价0元；

11.包柱子。序号1262中工程量为3.47；序号1278中工程量为3.3。均为合同价90元、朱长虹确定单价0元；

12.玻璃隔断假梁。序号1278中工程量为15.862，合同价90元、朱长虹确定单价0元；

13.包柱子空调。序号1278中工程量为4.95，合同价90元、朱长虹确定单价0元；

14.红砖砌筑。序号558中淋浴间工程量为6.1608，合同价800元、朱长虹确定单价500元；13F拆除砌筑粉刷工程中红砖砌筑工程量31.26822，合同价800元、朱长虹确定单价550元；

15.卫生间砌墙。序号558中工程量为3.1209，合同价800元、朱长虹确定单价550元；11F拆除砌筑粉刷工程中卫生间砌墙工程量为3.1209，朱长虹确定单价550元；12F拆除砌筑粉刷工程中卫生间砌墙工程量为3.1209，合同价800元、朱长虹确定单价550元；13F拆除砌筑粉刷工程中卫生间砌墙工程量为3.1209，合同价800元、朱长虹确定单价550元；

16.序号1286中线盒工程量1，合同价5元、朱长虹确定单价0元；序号558中门头方钢工程量为8.1，合同价50元、朱长虹确定单价0元；垃圾清运工程量60，合同价93元、朱长虹确定单价0元；13F大会议室灯槽安装及拆除工程量105，合同价89.97元、朱长虹确定单价0元；12F阅读区灯槽安装及拆除工程量14.4，合同价89.97元、朱长虹确定单价0元；12F办公室灯槽安装及拆除工程量21.6，合同价89.97元、朱长虹确定单价0元；膨胀螺栓拆除工程量30，合同价93元、朱长虹确定单价0元；窗户边粉刷工程量60，合同价93元、朱长虹确定单价0元；消防安装防线工程量72，合同价93元、朱长虹确定单价0元。

本院认为，对于双方之间工程价款的结算，虽然南京**公司于2017年8月2日向上海***公司工作人员刘慧电邮发送“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，且刘慧电邮回复了审核后的“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，但根据双方当事人工作人员潘可保、朱长虹、徐新洪之间的电邮往来，双方在之后仍然通过电邮对工程价款进行沟通且存在调整价款的事实。因此，不能以刘慧电邮回复的“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表中载明的数额，来认定工程价款。因此，南京**公司依据刘慧电邮回复的“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表中载明的数额，主张案涉工程价款不能成立。

根据南京**公司工作人员潘可保于2018年3月16日向朱长虹、徐新洪发送电邮中附言内容，该电邮所付“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表，系根据朱长虹于2018年3月14日所发送电邮中的结算表复核后回复的内容，且“还有部分未达成协议的部分（黄色部分）”，说明对于电邮附件“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表中，除黄色部分以外的内容，双方已达成一致意见。因此，该电邮附件“新盛办公室8-13层办公楼装饰工程结算”表应作为确定双方之间工程价款的依据。

对于上述结算表中黄色部分，主要涉及两个方面，一是南京**公司主张的单价高于上海***公司确定的单价。针对该部分，上海***公司认为就单个项目而言，在南京**公司退场时仅完成部分工程量，所以在结算时单价不能按照合同单价进行确定。二是上海***公司确定的工程款为“0”。上海***公司认为该部分的项目并非由南京**公司完成，所以工程款不能结算给南京**公司。本院认为，因存在南京**公司中途退场的事实，在上海***公司对不予确认的情况下，应由南京**公司针对黄色部分中的工程系全部由其施工的事实承担举证责任。因南京**公司未就此进行举证，故一审法院按照上海***公司的主张确定工程价款并无不当。

综上，南京**公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16711元，由南京**公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏志名

审 判 员　汪佩建

审 判 员　汤孙宁

二〇二一年十月二十日

法官助理　张连富

书 记 员　陈斯雅