青岛顶固建设有限公司、青岛江河水利工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终3912号

上诉人（原审原告）：青岛顶固建设有限公司，住所地山东省青岛市莱西市水集街道办事处上海路与深圳路交汇处。

法定代表人：赵志，董事长。

委托诉讼代理人：董悦文，山东恒日律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛江河水利工程有限公司，住所地山东省青岛市平度市杭州路。

法定代表人：张根亮，执行董事。

委托诉讼代理人：刘松春，山东天正平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓杰，山东鲁宁律师事务所律师。

原审被告：莱西市水利局，住所地山东省青岛市莱西市烟台路92号。

负责人：任永升，局长。

上诉人青岛顶固建设有限公司（以下简称顶固公司）、青岛江河水利工程有限公司（以下简称江河水利公司）、原审被告莱西市水利局因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0285民初6860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顶固公司上诉请求：1.撤销莱西市人民法院(2020)鲁0285民初6860号民事判决书第一项、第三项、第四项，改判江河水利公司支付工程款11,381,724.26元(差额531,378元)及利息；2.诉讼费用由江河水利公司负担。事实和理由：1.一审判决认定江河水利公司代顶固公司向崇岳公司付款70万元，证据不足，仅应支持顶固公司认可的40万元。一审中，江河水利公司没有提供任何证据，证明其代顶固公司付款，仅提供所谓的照片，也不是原始的载体，更没有任何代付款的转账记录。因此法院不应支持江河水利公司代付崇岳公司生态袋款的主张。一审法院认为：“鉴于付款明细照片由赵志发给高宗国，应有赵志针对其发送照片的陈述予以证明”，不符合民诉法关于谁主张谁举证的规定，本案又不适用“举证责任倒置”的规定，因此一审判决由顶固公司举证，是适用法律不当。顶固公司出于诚实信用，虽然江河水利公司没有举证证明其代付款，亦认可代付款40万元，一审法院依据自认原则，仅应认定40万元，其他的款项，江河水利公司应举证证明。2.关于税款231,378元，法院应一并处理。依据顶固公司与江河水利公司于2013年1月18日确定的项目管理目标责任书约定，江河水利公司按照竣工决算的10%提取综合税费。因此税款也是目标责任书的一部分，是同一法律关系，法院应当审理，并判决江河水利有限公司返还税款231,378元。双方在目标责任书的履行过程中，都是由顶固公司将税款付给江河水利公司，江河水利公司再返还顶固公司，这是双方的交易习惯，按照双方的交易习惯，江河水利公司也应当付还税款231,378元。总之，一审判决认定江河水利公司代付款70万元（实为40万元）错误，且在举证责任上适用法律不当；税款属于目标责任书的内容，是目标责任书的一部分，法院应当进行审理，并判决江河水利公司付还税款231,378元。

江河水利公司辩称，对于顶固公司所述代付款40万的事实不予认可，实际江河水利公司代顶固公司向崇岳公司支付生态袋款83万元，关于其提出的税款没有事实及证据支持。

莱西市水利局未陈述意见。

江河水利公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判江河水利公司支付顶固公司工程款531416.92元（与一审判决差额10318929.34元）；2.本案一、二审诉讼费由顶固公司负担。事实和理由：一、一审程序严重违反，应当发回重审。1.顶固公司起诉的时间为2020年8月28日，两次开庭的时间为2020年11月20日和2020年12月11日，该案的审理过程中没有终止、中断、延长的情形，审理期限长达16个月，严重违反了审限的规定，属于严重违法。2.江河水利公司收到判决的时间是2021年12月23日，但判决书在2021年8月14日已经作出，判决作出后长达4个多月没有给当事人送达，不合常理。3.建设工程施工合同纠纷一般由基层法院民一庭审理，本案施工地点均不在夏格庄镇辖区，但却由夏格庄法庭审理，不合理也不正常。4.本案的标的额为1100万余元，对于一审法院来说属于标的额较大的案件，由偏远的法庭审理，不合常理。二、一审法院认定事实错误，存在主观主义倾向，二审应予以纠正。1.一审法院认定江河水利公司将工程交由顶固公司施工系非法转包的认定是错误的。江河水利公司与赵志签订的《项目管理目标责任书》约定涉案工程是江河水利公司“委托项目经理赵志承包经营组织施工”。并约定出现严重质量问题且拒不改正，公司可以辞退赵志。根据责任书的约定，江河水利公司对涉案工程的技术、管理、质量和经济是承担责任的，且江河水利公司有权辞退赵志，所以双方并非转包关系。在实际施工过程中，因赵志施工缓慢没有达到预定的进度，莱西市水利局责令江河水利公司继续增加施工人员，江河水利公司虽然没有辞退赵志，但是增派了李平、韩某、兰某三个施工队参与了实际施工，并且李平等项目经理也是包工、包料用自己的机械设备组织施工。赵志对于江河水利公司安排其他三支施工队参与施工只能接受，所以赵志也是江河水利公司安排的具体施工的一个施工队，只是其开始约定全部工程由其施工，但在施工过程中，其也资源接收江河水利公司的管理，实际施工大部分工程，其余工程由其他三支施工队施工完毕。因此，其与李平等三个施工队是平等的，均是接受江河水利公司的管理、安排进行施工。2.一审认定顶固公司与李平等施工队存在雇佣劳务合同关系错误。首先，顶固公司认可三个施工队参与工程施工，其不认可与三个施工队是雇佣关系。其次，顶固公司与李平等3人素不相识，在施工过程中，各自施工，没有任何的互动和配合，顶固公司与他们之间不存在关于雇佣的合意和意思表示。实际情况是三支施工队完全按照江河水利公司的意思施工，因此认定双方为雇佣关系不合法。再次，江河水利公司已向三支施工队支付了部分工程款6001921.64元，江河水利公司给另外三支施工队付款的事实证明另外三个施工队与顶固公司具有同等地位，都是实际参与施工人，都是按照江河水利公司的意思和指令进行施工，故一审认定的雇佣劳务关系不正确。最后，另外三支施工队参与施工至今，顶固公司从未支付过任何的工程款和劳务费，时间长达七年之久，完全不符合常理。3.一审法院认定顶固公司所称的施工队与江河水利公司所称的施工队参与工程并不完全一致，明显错误。首先，双方均认可李平施工队和兰某施工队进行施工，也认可韩某施工队参与施工。其次，关于施工的工程范围，双方关于三个施工队具体的施工的范围，实际上是一致的，并不存在冲突，只是具体的工程量存在差异，完全可以通过现场勘验的方式确定施工量。再次，江河水利公司作为工程的承包方管理者，在实际施工过程中派人参与施工监督，监督人出具的施工情况说明是客观真实的，所以施工量是完全可以认定的。4.一审判决认定逾期付款利率无效却认定逾期付款时间有效，不能自圆其说。既然目标责任书为无效合同，那么关于逾期付款利息的约定也是无效的。5.一审判决认定江河水利公司为顶固公司垫付判决赔偿款、罚款与本案不存在关联性、不属于同一法律关系，不予处理是错误的。首先郑成排受伤是在顶固公司施工的范围受伤，但因为代吉财是与江河水利公司签订的合同，所以判决江河水利公司与代吉财承担连带责任。这个案件江河水利公司的代理人是赵志从莱西聘请的律师，律师费也由赵志代付支付，所以赔偿款应由顶固公司承担。其次，江河水利公司为顶固公司缴纳的6万元罚款，顶固公司并未否认，但认为是保证金，保证金应当是在施工开始的时候收取，应当由指挥部收取，但该款是在2013年11月份施工后，由监理部收取的，该罚款是因为顶固公司原因施工缓慢所造成，所以罚款应由顶固公司承担。三、一审判决认定三个施工队“实质系受顶固公司的雇佣而参与施工”无事实依据，实际三个施工队是在顶固公司无法达到建设单位要求的进度，在建设单位的要求下，接受江河水利公司的指派参与施工。根据一审庭审查明的情况，顶固公司在施工过程中没有达到建设单位要求的进度，由此三个施工班组进入，参与工程施工，上述事实是经过双方及建设单位、监理确认的事实。关键是三个施工队是接受哪方的指派进入施工，与哪方存在法律关系？江河水利公司认为从事实上讲是江河水利公司指派三个施工队参与施工，从法律关系讲三个施工队与江河水利公司存在分包或劳务关系。理由如下：1.韩某施工队，韩某本人自2006年与江河水利公司签订劳动合同、缴纳社会保险，是江河水利公司的员工，所以一审判决认定其与顶固公司存在劳务关系，违背事实。在韩某施工队进行施工中，施工需要的部分材料格宾、土工布等均是由江河水利公司采购供应，也完全可以说明韩某施工队是接受江河水利公司指派进行施工；2.请二审法庭特别注意，在一审案卷中，第二次庭审2020年12月11日14:00第6页开头第4行，顶固公司表述“我们以被告的名义进行总承包，全面履行江河公司与水利局签订的合同，在前期施工过程中因清障不及时施工进度慢，江河水利过来帮忙施工”。从该表述可以看出，顶固公司自己也承认是江河水利公司帮忙施工，所以三个施工队是江河水利找的施工队，并不是顶固公司指派的施工队；3.从付款情况来看，在2013年1月份之前，江河水利公司均是按照合同约定，扣除相关费用后将建设单位支付的工程款支付给顶固公司，但是自2013年10月后，江河水利公司将三个施工队施工部分的工程款直接支付给了三个施工队，对此顶固公司应该是清楚的，但是在施工过程中及起诉前，从未提出过任何异议，说明顶固公司实际是认可三个施工队与江河水利公司之间存在法律关系，江河水利公司直接与三个施工队进行结算的事实；4.从常理上看，顶固公司与三个施工队在三个施工队进入施工时没有任何交集，并且施工过程中及施工完毕后，顶固公司未向三个施工队支付过任何工程款或劳务费，不符合常理，在此情况下一审判决认定顶固公司与三个施工队存在劳务关系显然是没有事实基础的。四、一审判决对于举证责任分配错误，顶固公司起诉江河水利公司及水利局支付工程款，应举证证明其施工部分的工程款数额，而不应该由顶固公司举证其他三个施工队施工的工程款数额。顶固公司达不到合同及水利局要求进度的情况下，不得已江河水利公司作为承包方安排其他三个施工队进入施工，涉案工程是由加顶固公司在内的四个施工队进行的施工。目前顶固公司起诉要求支付工程款，应证明其施工的范围及其施工部分的工程款数额，但是一审判决确直接以顶固公司伪造江河水利公司公章所单方确认的审计数额，扣除相关支付的费用后，直接认定属于欠付的工程款。此认定直接将举证责任完全不当的分配给江河水利公司，顶固公司作为涉案工程最主要的施工方，有义务提交证据证明其自身施工范围及施工的工程量，然后通过确定的工程量根据江河水利公司与水利局签订的合同清单计算其应得的工程价款。所以，一审判决举证责任分配错误。五、一审判决基本事实认定不清，在三个施工队施工的范围基本可以确定的情况下，没有组织各方进行确认，而是推卸责任，直接以各方争议较大为由不予认定，属于认定事实不清。在一审庭审过程中，江河水利公司所举证的证据对于三个施工队施工的范围是明确的，顶固公司对于上述范围也是基本认可的，其所不认可的是工程量及工程价款。认定三个施工队所施工部分的工程款应分三步，第一步是首先确定施工范围，这一步其实双方争议是不大的，结合监理公司等的表述，由法院组织各方进行现场勘验完全是可以确定的。确定范围后第二步认定工程量，根据确定的施工范围可以通过涉案工程的审计报告及工程资料确定工程量，如果无法确定可以通过鉴定确定工程量，然后第三部必然就可以确定工程款的数额。所以，在一审完全可以查清三个施工队施工范围及工程款的情况下，没有进行查清后认定，而是直接让三个施工队与顶固公司协商后诉讼，明显增加社会矛盾及各方诉累，如此认定不仅各方矛盾争议得不到有效解决，反而还会发生新的矛盾争议，三个施工队只能通过新的诉讼解决，并且江河水利公司支付各三个施工队的相关款项也需要通过法律途径解决，一审判决不仅不能达到定分止争的社会效果，反而增加各方矛盾纠纷，造成了各方多个诉讼的可能。六、一审判决认定自2015年支付利息没有事实依据。一审已经认定水利局仍有部分工程款没有支付，江河水利公司也已经向三个施工队支付了大部分的工程款，根据顶固公司与江河水利公司原先的约定，江河水利公司也只是有义务在水利局支付工程款后将剩余部分支付给顶固公司，在水利局没有支付的范围内，江河水利公司亦没有支付的义务。另外，退一步讲，三个施工队对涉案工程进行施工的事实已经确认，无论是哪方与三个施工队进行结算，均是需要支付工程款的，所以一审判决将水利局还没有支付的数额及已经支付给三个施工队的数额均计算利息是完全错误的。综上所述，一审判决事实认定错误，举证分配错误，对于案件关键的事实不予认定，在事实不清的情况下做出判决，明显不当。请求二审法庭组织各方勘验，查清案件事实，若二审无法查清，发回重审。

顶固公司辩称，一、原审判决除认定江河水利公司代顶固公司向崇岳公司付款70万元、税款231,378元与本案并非同一关系没有一并处理之外，其他事实认定清楚、适用法律正确，应撤销莱西市人民法院(2020)鲁0285民初6860号民事判决书第一项、第三项、第四项，改判江河水利公司支付顶固公司工程款11,381,724.26元(差额531,378元)及利息，诉讼费用由江河水利公司负担。二、江河水利公司上诉没有事实与法律依据，应驳回其上诉请求。1.原审判决程序并无不当之处，水利公司同意调解，但在调解过程中一直不予配合，导致审理时间拖长，原审法院将该案改为普通程序。2.涉案工程所在地属于莱西市人民法院夏格庄法庭的管辖范围，由立案系统自行分配给该法庭，不存在人为选择法庭、指定法庭审判的情况。3.根据顶固公司与江河水利公司签订的项目管理目标责任书的约定，将涉案工程转包给顶固公司，江河水利公司按照竣工决算的10%提取综合税费，顶固公司系实际施工人。4.项目管理目标责任书没有约定江河水利公司可以自行安排其他施工队施工，原审法院认定施工队与顶固公司雇佣劳务合同法律关系是正确的。江河水利公司所述施工队的工程款结算问题与本案无关。三、一审法院认定三个施工队实质系顶固公司的雇佣而参与施工，符合事实。1.江河水利公司与顶固公司签订了协议，将涉案工程总体承包给顶固公司，顶固公司是实际施工人，从事该工程施工的施工队是为顶固公司提供劳务。2.因施工进度问题，顶固公司请江河水利公司帮忙介绍施工队，参与施工，如果江河水利公司参与施工，应提供与该三个施工队的承包合同，实际上三个施工队与江河水利公司并非承包关系。3.三个施工队应当和顶固公司结算，顶固公司是否支付工程款与本案无关。四、一审法院对举证责任的分配正确。涉案莱西市水利局作为发包方，江河水利公司作为承包方，顶固公司作为总体转包方、实际施工人，根据法律规定工程款应该在这三者之间结算，江河水利公司按约定不参与实际施工，只收取管理费。江河水利公司称其为案外人支付了工程款，应提供相应的证据。五、双方针对施工队的争议，一审法院提议了四次调解，江河水利公司均不予配合，导致无法查清事实。1.涉案工程是江河水利公司总包给顶固公司，结算应当在江河水利公司和顶固公司之间进行。施工队是与顶固公司之间的劳务关系，与本案无关。2.涉案工程的工程款结算，应按照莱西市水利局支付给江河水利公司、江河水利公司扣除管理费支付给顶固公司，顶固公司与施工队结算后支付给施工队的流程进行。江河水利公司在顶固公司没有和施工队结算的情况下，自称已经支付给施工队工程款，顶固公司不予认可。六、一审对利息的计算期限符合双方的约定。根据莱西市水利局、江河水利公司、顶固公司关于付款方面的约定，一审法院认定利息的计算自2015年1月1日起，并无不当之处。

莱西市水利局未陈述意见。

顶固公司向一审法院起诉请求：1.判令江河水利公司给付顶固公司工程款11,381,724.26元，并按本金11,381,724.26元、利率6%支付自2015年1月1日起至实际履行之日止的利息；2.判令莱西市水利局在欠付的工程款5,392,651.4元范围内承担责任；3.诉讼费用由江河水利公司、莱西市水利局承担。

一审法院认定事实：2013年1月18日，江河水利公司与顶固公司的法定代表人赵志签订项目管理目标责任书，约定为加强公司内部的经营管理，全面履行江河水利公司与发包人莱西市水利局签定的工程施工承包合同，确保工期、质量、安全、文明施工、环保卫生等的目标管理，本工程委托项目经理赵志承包经营组织施工。该目标责任书载明：工程名称为青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期七标段，工程地点为莱西市店埠镇，承包方式为履行与发包人签定的合同承包方式。工程内容为履行与发包人签定的合同内容。工期质量为履行与发包人签定的合同工期及质量要求。工程价款为履行与发包人签定的合同造价，公司按竣工决算的10%提取综合税费。工程期限为如期全面完成合同内容。工程质量为达到质量管理保证体系完整，制度标准健全，质量管理措施落实。无重大质量事故和质量返工现象，各项质量验收合格。款项给付为依照公司与发包方签定合同的付款约定，对发包方每次拨付的工程款项，公司在提取10%综合税费后，余款（开具收据）及时拨付项目经理。奖罚为工期每拖延一天按合同工程款的2‰处以罚款，结算时从承包价款中予以扣除。

莱西市水利局就青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期七标段进行招标，2013年1月23日，莱西市水利局、青岛市水利工程招标投标办公室出具中标通知书，该通知书载明：中标单位为江河水利公司，工程名称为青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期七标段，建设地点为莱西市大沽河段，中标价格为45502117元，中标工程范围为河道中心桩号45+000-49+500、左岸堤防桩号44+500-49+300、堤防填筑5.25公里、左岸护岸桩号莱左46+700-52+556、河道护岸5.856公里，涵洞（闸）1座，堤防路口6个。

2013年1月26日，莱西市水利局与江河水利公司就青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期七标段签订水利水电工程施工合同，该合同载明：合同总金额为45,502,117元。大沽河堤防工程费分三年拨付，施工单位进场后拨付10%工程预付款，工程进度款按完成工程投资60%拨付，2013年年底完工后拨付至合同价60%，剩余资金2014年拨付完毕；如2014年不能拨付完毕，自2015年开始每年按6%负担所欠资金的利息。保留金为“合同价格的10%”,在工程签发移交证书28天内给付5%。保留金剩余的5%，在办好结清单后一次性给付。

2014年11月5日，在莱西市大沽河治理工作指挥部的主持下，验收委员会对青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期七标段进行了验收，结论为：验收委员会经过对青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期第七标段工程现场验收，认为：大沽河七标段基本完成批复的工程建设内容，符合工程建设程序，工程档案资料较齐全，财务管理较规范，已完成工程中44+642涵闸未达到设计标准，其他工程基本合格，原则同意通过竣工验收。

出具于2015年6月的青岛市大沽河堤防工程（莱西段）二期第七标段竣工结算审计定案表载明该工程审计审定值为48,619,451.4元。该结算审计定案表建设单位签章处盖有莱西市水利局的印章，李光福在经办人签字处签字。该结算审计定案表施工单位签章处盖有江河水利公司的印章，崔豪志在经办人签字处签字。庭审中，江河水利公司称该竣工结算审计定案表所盖的江河水利公司印章并非真实的印章。

莱西市水利局向江河水利公司付款情况为：2013年2月1日付款4,550,200元，2013年5月10日付款6,742,600元，2013年7月3日付款8,015,600元，2013年10月17日付款8,116,600元，2014年1月20日付款4,426,500元，2014年7月24日付款4,550,000元，2016年11月25日付款891,630元。以上合计付款37,293,130元。此外，莱西市水利局主张还以支票形式给付江河水利公司6,825,300元，该款付给了江河水利公司，该款项江河水利称未收到，顶固公司称其从江河水利公司获得该6,825,300元的支票。

江河水利公司向顶固公司付款情况为：2013年2月7日付款4,000,000元，2013年3月2日付款95,180元，2013年5月10日付款6,068,340元，2013年7月10日付款2,214,040元、1,380,000元、3,620,000元，2013年10月26日付款1,660,800元、3,343,500元，2014年8月1日付款3,000,000元。以上合计付款25,381,860元。

庭审中，江河水利公司主张：案涉工程中的小岛工程由江河水利公司李平施工队施工，工程价款为3340677.29元；案涉工程中五沽河防汛路工程由江河水利公司兰某施工队施工，工程价款为891630.42元；案涉工程中桩号47＋712—49＋911段及韩家汇养殖场回填压实工程由韩某施工队施工，工程价款为6903196元。上述总工程价款是11135503.71元。庭审中，江河水利公司称韩某施工队是其自己的，李平施工队、兰某施工队是外聘的。顶固公司称栾锡军施工队负责小岛的一部分工程，具体施工量因为没进行结算，顶固公司不清楚，对工程价值也不清楚。李平施工队和兰某施工队进行过施工，他们是给栾锡军干的，是小岛方面的工程，总价不到200万元。韩某施工队干了1000多米的护岸工程，具体施工量因为没进行结算，顶固公司不清楚，对工程价值也不清楚。

庭审中，江河水利公司主张其于2014年1月9日为顶固公司付生态袋款330,000元，于2014年1月27日为顶固公司付生态袋款400,000元，于2018年11月13日为顶固公司付生态袋款100,000元，并提交付款明细打印件照片一张，该照片系赵志发送给江河水利公司的工作人员高宗国，付款明细显示江河水利公司代顶固公司向青岛崇岳新型建材有限公司（以下简称崇岳公司）付款700,000元。顶固公司称在对账过程中江河水利公司称为顶固公司付过款，顶固公司核对后认为与顶固公司的账目不相符，赵志就将该照片发给江河水利公司，让江河水利公司继续核实。根据顶固公司的账目，江河水利公司没有代顶固公司向其它单位付款。关于高宗国与赵志的原始聊天记录，江河水利公司与顶固公司均未向一审法院提交。本案诉讼期间，顶固公司称江河水利公司代顶固公司向崇岳公司付款400,000元。

2013年8月8日，江河水利公司与代吉财签订了施工合同，由江河水利公司（甲方）将排水沟砌石工程转包给代吉财（乙方），乙方采取包清工方式进行施工，甲方负责提供石材、水泥和沙等耗材，提供给乙方一台砂浆搅拌机，乙方自己搅拌砂浆，自备翻斗车等运输工具。2013年8月11日，郑成排经庄从武介绍，到代吉财承包的韩家会工段的工地当小工。2013年8月14日，郑成排在施工作业时，庄从武操作的铲车从郑成排身边经过时翻车将郑成排腿部压伤。后郑成排将莱西市水利局、江河水利公司、代吉财诉至一审法院，一审法院作出（2015）西民重字第7号判决：一、代吉财于判决生效后10日内赔偿郑成排经济损失95,694.9元。二、青岛江河水利工程有限公司对上述赔偿款与代吉财承担连带赔偿责任。三、驳回郑成排对莱西市水利局、庄从武的诉讼请求。案件受理费2616元、速递费180元、鉴定费1600元，共计4396元，由郑成排负担454元，代吉财、青岛江河水利工程有限公司负担3942元。江河水利公司主张郑成排的赔偿款106,976元是由江河水利公司替顶固公司支付。顶固公司不予认可。

2013年，青岛市水利建设监理有限公司收取江河水利公司保证金6万元。江河水利公司主张顶固公司在实际施工过程中施工缓慢，没有达到预定的进度，被工程指挥部罚款6万元，由江河水利公司缴纳该6万元。顶固公司不予认可。本案诉讼期间，顶固公司主张其为江河水利公司代缴税款，江河水利公司尚欠221378元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、江河水利公司、莱西市水利局是否应向顶固公司给付工程款；二、顶固公司主张的工程款数额是否合理。

对于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中根据双方的举证和当事人的陈述，法院认定：江河水利公司从莱西市水利局承包了青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期七标段，并将该工程转包给赵志担任法定代表人的顶固公司，顶固公司履行江河水利公司与发包人即莱西市水利局签订的合同承包方式、合同内容、合同工期及质量要求、合同造价，江河水利公司按竣工决算的10%提取综合税费。法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。莱西市水利局就案涉工程与江河水利公司签订了水利水电工程施工合同，该合同的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。江河水利公司将案涉工程非法转包给顶固公司进行具体施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于建设工程转包的禁止性规定，江河水利公司的该转包行为系无效法律行为，相关转包合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，无效合同所产生的双方返还或折价补偿等法律后果亦发生于合同相对方之间，即使本案转包合同无效，依然要受合同相对性的约束。现相关工程已通过竣工验收，青岛市大沽河堤防工程（莱西段）二期第七标段竣工结算审计定案表载明工程审定值为48,619,451.4元。江河水利公司称青岛市大沽河堤防工程（莱西段）二期第七标段竣工结算审计定案表上施工单位签章处所盖的江河水利公司印章并非真实的印章，并提出鉴定。法院认为，江河水利公司答辩称“答辩人的三个施工队参与了实际施工，工程价款为人民币11,135,503.71元......顶固公司的工程款价款应当从总工程款中扣除11,135,503.71元......根据审计数据答辩人应支付顶固公司工程款37,483,947.69元......截止2014年年底，莱西市水利局共支付答辩人工程款37,293,130元，尚欠11,326,321.4元......”，根据其答辩意见，法院可以确认江河水利公司认可工程总价为48,619,451.4元（11,135,503.71元+37,483947.69元、37,293130元+11,326,321.4元），本案无鉴定公章真伪之必要。法院认定工程总价为48,619,451.4元。

江河水利公司主张：案涉工程中的小岛工程由李平施工队施工，工程价款为3340677.29元；五沽河防汛路工程由兰某施工队施工，工程价款为891630.42元；桩号47＋712—49＋911段及韩家汇养殖场回填压实工程由韩某施工队施工，工程价款为6903196元。上述总工程价款是11135503.71元。顶固公司主张：栾锡军施工队负责小岛的一部分工程，具体施工量因为没进行结算，顶固公司不清楚，对工程价值也不清楚。李平施工队和兰某施工队进行过施工，是给栾锡军干的小岛方面的工程，总价不到2000000元。韩某施工队干了1000多米的护岸工程，具体施工量因为没进行结算，顶固公司不清楚，对工程价值也不清楚。法院认为，江河水利公司已将工程整体转包给顶固公司，其无权再次处分案涉工程，亦无权在后期自行组织施工班组参与施工或外聘施工班组参与施工。虽顶固公司同意相关施工班组参与了施工，其实质系相关施工班组受顶固公司的雇佣而参与施工，顶固公司与相关施工班组之间系劳务合同法律关系，相关施工班组不属于法律意义上的实际施工人。江河水利公司所称的施工队、参与工程与顶固公司所称的施工队、参与工程并不完全一致，且根据江河水利公司陈述，相关施工队与江河水利公司可能存在利害关系。在此情况下，江河水利公司无权与相关施工班组确定工程量价值并进行直接结算，而应由顶固公司与相关施工班组确定工程量价值并进行结算或顶固公司授权江河水利公司与相关施工班组确定工程量价值并进行结算。而且，江河水利公司并未提交有效证据证明相关施工班组的工程量价值，应由其承担举证不能的不利后果，对其单方主张的相关施工班组的工程量价值，法院不予采信。综上，江河水利公司应继续给付顶固公司工程款。关于相关施工班组的工程款，相关施工班组可与顶固公司协商处理，协商不成可到人民法院另行起诉。顶固公司与莱西市水利局虽未建立合同关系，但顶固公司作为实际施工人，并将案涉工程施工完毕以及已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条之规定，顶固公司有权向发包人主张权利。经法院查明，莱西市水利局未全额给付工程款，莱西市水利局应在欠付工程价款范围内对实际施工人顶固公司承担责任。

对于争议焦点二，关于江河水利公司应给付的工程款数额，法院认为：一、经过结算审计，工程总价为48,619,451.4元；二、江河水利公司、顶固公司均无争议的江河水利公司向顶固公司付款金额为25,381,860元；三、江河水利公司、顶固公司存在争议，但顶固公司自认已从江河水利公司处收到的支票款项金额为6,825,300元；四、顶固公司应给付江河水利公司10%综合税费4,861,945.14元（48,619,451.4元×10%）；五、赵志发给江河水利公司的工作人员高宗国的付款明细照片显示江河水利公司代顶固公司向崇岳公司付款700,000元。顶固公司称在对账过程中江河水利公司称为顶固公司付过款，顶固公司核对后认为与顶固公司的账目不相符，赵志就将该照片发给江河水利公司，让江河水利公司继续核实。本案诉讼期间，江河水利公司与顶固公司均未向法院提交高宗国与赵志的微信原始聊天记录，鉴于付款明细照片由赵志发送给高宗国，应由赵志针对其发送付款明细照片的陈述予以举证，其未提交相关证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，法院认定江河水利公司代赵志向崇岳公司款700,000元。综上，江河水利公司应给付顶固公司10,850,346.26元（48,619,451.4元-25381,860元-6,825,300元-4,861,945.14元-700,000元）。关于利息，江河水利公司与赵志签订的项目管理目标责任书载明“款项给付为依照公司与发包方签定合同的付款约定”，莱西市水利局与江河水利公司签订的水利水电工程施工合同载明“大沽河堤防工程费分三年拨付，施工单位进场后拨付10%工程预付款，工程进度款按完成工程投资60%拨付，2013年年底完工后拨付至合同价60%，剩余资金2014年拨付完毕”，顶固公司主张相关利息应自2015年1月1日起计算至实际给付之日止，于法有据，法院予以支持。顶固公司主张按年利率6%计算利息，法院认为，虽江河水利公司与赵志签订的项目管理目标责任书载明“款项给付为依照公司与发包方签定合同的付款约定”，莱西市水利局与江河水利公司签订的水利水电工程施工合同载明“如2014年不能拨付完毕，自2015年开始每年按6%负担所欠资金的利息”，但因江河水利公司与赵志签订的项目管理目标责任书系无效合同，其关于逾期付款利率的约定亦无效，相关利息应自逾期付款之日（2015年1月1日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经法院查明，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，2015年1月1日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于莱西市水利局欠付工程价款数额，法院认为：一、经过结算审计，工程总价为48,619,451.4元；二、莱西市水利局、江河水利公司均无争议的莱西市水利局向江河水利公司付款金额为37,293,130元；三、莱西市水利局、江河水利公司存在争议，但顶固公司自认已从江河水利公司处收到的支票款项金额为6,825,300元。综上，莱西市水利局欠付工程价款数额为4,501,021.4元（48,619,451.4元-37,293,130元-6,825,300元）。莱西市水利局应在欠付工程价款4,501,021.4元范围内对实际施工人顶固公司承担责任。

顶固公司主张其为江河水利公司代缴税款，江河水利公司尚欠221,378元，因其未提交相关证据予以证明，且相关款项与本案并非同一法律关系，本案不予处理，顶固公司可另行起诉主张权利。江河水利公司主张其为顶固公司垫付判决赔偿款、罚款，顶固公司不予认可，江河水利公司提交的证据亦不足以证实相关款项与本案存在关联性，另鉴于相关款项与本案并非同一法律关系，本案不予处理，江河水利公司可另行起诉主张权利。

综上，江河水利公司应给付顶固公司10,850,346.26元，并支付该10,850,346.26元自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，支付该10,850,346.26元自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。莱西市水利局在欠付工程价款4,501,021.4元范围内承担责任。

一审法院判决：一、青岛江河水利工程有限公司给付青岛顶固建设有限公司10,850,346.26元。二、莱西市水利局对上述款项在欠付工程价款4,501,021.4元范围内承担连带责任。三、青岛江河水利工程有限公司给付青岛顶固建设有限公司利息，该利息以10,850,346.26元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以10,850,346.26元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述一、二、三项于判决生效后十日内履行。四、驳回青岛顶固建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费90,090元，由青岛顶固建设有限公司负担3188元，由青岛江河水利工程有限公司、莱西市水利局负担42,808元，由青岛江河水利工程有限公司负担44,094元。诉讼保全费5000元，由青岛江河水利工程有限公司、莱西市水利局负担。

二审期间，江河水利公司提交如下证据：证据1、劳动合同备案查询记录、社会保险个人参保证明四页。证明事项：涉案工程中桩号47＋712-49＋911段及韩家汇养殖场回填压实工程施工队负责人韩某为江河水利公司员工。

证据2、莱西市大沽河综合治理工程七标段格宾石笼网箱购销合同二份4页，付款凭证及发票15页。证明事项：江河水利公司为韩某施工队工程施工采购的格宾石笼网箱及付款证明，说明韩某施工队被江河水利公司安排过去施工，与江河水利公司属于内部承包。

证据3、江河水利公司采购土工布付款凭证及发票9页。证明事项：江河水利公司为韩某施工队工程施工采购的土工布，说明韩某施工队被江河水利公司安排过去施工，与江河水利公司属于内部承包。

证据4、付款明细及付款凭证一宗，16页。证明事项：江河水利公司已经向韩某施工队共计涉案支付工程中桩号47＋712-49＋911段及韩家汇养殖场回填压实工程款型合计536万元，说明韩某施工队为江河水利公司安排过去施工，与江河水利公司属于内部承包。上述四组证据总体证明：韩某本身为江河水利公司的员工，其接受江河水利公司的安排施工涉案工程中桩号47＋712-49＋911段及韩家汇养殖场回填压实工程，与江河水利公司属于内部承包关系，一审认定的其与顶固公司是劳务关系，既无事实依据，也没有任何证据支持。

证据5、证人王某、刘某、兰某、韩某、李某、郭某证言。证明事项：三个施工队进行工程施工的具体情况。

顶固公司质证意见：一、关于证据1至证据4，该组证据均为复印件，江河水利公司应提供原件核实真实性。即使该组证据是真实的，也不能证明韩某与江河水利公司系内部承包关系。1.韩某与江河水利公司之间没有内部承包合同，不能仅凭双方之间可能存在的劳动关系证明双方存在内部承包合同。2.江河水利公司与顶固公司签订了协议，将涉案工程总体承包给顶固公司，顶固公司是实际施工人，从事该工程施工的施工队是为顶固公司提供劳务。3.江河水利公司没有与顶固公司签订合同约定江河水利公司参与施工，根据合同相对性，韩某施工队与顶固公司的劳务合同与江河水利公司无关。4.江河水利公司与其他公司的购货合同及结算凭证未经顶固公司认可，不能证明与涉案工程有关。二、对证人王某、刘某的证人证言不予认可。两证人均不能证明其在涉案工地提供劳务，不具备作证的资格。从兰某、韩某、李某、郭某的证言可以看出江河水利公司没有就三个施工队的工程量与顶固公司核算，韩某施工队直接是由江河水利公司做的核算，李平施工队仅凭一个前水利局工作人员在没有任何证据的情况下，江河水利公司就向一个自称供料的个体户付款。这三个施工队都与江河水利公司有密切的关系，属于与江河水利公司有业务关系和利害关系的施工队。江河水利公司避开顶固公司给三个施工队单方结算显然在总体工程的框架下侵害了顶固公司的利益，而两个施工队都称竣工的材料在江河水利公司处，江河水利公司在一审中从未提供过任何施工队的审计报告，也没有提供过竣工的材料，因此其所称的已付过施工队工程款，顶固公司不予认可。

本院经审查认为，江河水利公司二审提交的证据仅能证明在涉案工程的施工期间，存在施工队进行施工的事实，但至于施工队与江河水利公司之间是否存在工程承包关系以及三个施工队实际施工的工程款金额，均不能认定，本院对江河水利公司提交的证据不予采信。

二审期间，韩某、兰某出庭作证，韩某陈述称其为江河水利公司的员工，江河水利公司委派其进行涉案部分工程的施工，江河水利公司已经将工程款向其结算，结算金额为500多万元，韩某主张江河水利公司依据其现场的工程量进行结算并制作结算书，没有就工程款进行审计。韩某主张的结算金额与江河水利公司主张的付款金额并不相符。兰某陈述其曾长期为江河水利公司施工，因涉案工程进度缓慢，江河水利公司委派兰某进行了施工，其施工的部分已经进行了审计，工程款为89万余元，审计报告在江河水利公司处，江河水利公司已经将款项支付完毕。本案经二审调解未果。

本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。江河水利公司承包青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期七标段工程后，应当按照其与发包人莱西市水利局签订的《水利水电工程施工合同》的约定履行依法施工的合同义务。但江河水利公司与顶固公司法定代表人赵志签订《项目管理目标责任书》，该责任书约定赵志承包经营并组织施工涉案工程，工程的承包方式、工程内容、工期质量、工程价款均履行江河水利公司与莱西市水利局之间施工合同约定的内容，江河水利公司按照竣工决算的10%提取综合税费，赵志承担所发生的一切费用，江河水利公司不承担任何经济责任。通过目标责任书的上述内容以及江河水利公司认可顶固公司进行了大部分工程的施工来看，本案为江河水利公司通过与赵志签订《项目管理目标责任书》的形式将涉案工程整体转包给了顶固公司。《项目管理目标责任书》因违反国家强制性法律的规定而无效，但涉案工程已经竣工验收并且实际交付使用，故顶固公司有权主张折价补偿款。一审期间，莱西市水利局对顶固公司提交的竣工结算审计定案表并无异议，江河水利公司认可涉案工程总价款为48,619,451.4元，故顶固公司有权要求参照上述结算值支付工程折价补偿款。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、江河水利公司主张三个施工队所施工的工程款是否应在江河水利公司向顶固公司支付的工程折价补偿款中予以扣除；二、一审关于江河水利公司代顶固公司付款金额和关于顶固公司主张的代缴税款的认定有无不当；三、江河水利公司主张顶固公司向其支付代缴的罚款6万元，应否予以支持。

关于本案第一个争议焦点，江河水利公司是否有权利在向顶固公司支付工程折价补偿款时扣除向三个施工队支付的工程款。江河水利公司主张由于顶固公司施工缓慢，为了保障施工进度，其将工程的一部分分包给三个施工队进行施工，并实际将工程款向三个施工队支付完毕。对此本院认为，首先，江河水利公司与赵志签订的《项目管理目标责任书》约定，江河水利公司将工程整体交由赵志施工并明确约定赵志承担施工的一切费用，江河水利公司只收取10%的综合税费，不承担任何费用，故江河水利公司将部分工程分包给其他施工主体并直接支付款项不符合责任书的约定；其次，江河水利公司主张将部分工程分包给三个施工队，但其既没有提交与三个施工队之间的施工合同，又没有提交与三个施工队之间就工程款进行确认并结算的相关证据，且韩某为江河水利公司员工，本案无法认定韩某为独立的施工主体，故江河水利公司主张将部分工程分包给三个施工队的证据不够充分；第三，江河水利公司仅有向三个施工队付款的证据，仅凭付款凭证不足以认定与案涉工程的关联性及付款金额的合理性，该付款行为也未经顶固公司认可，对顶固公司不具有约束力。综上，在江河水利公司未提交充足有效的证据证明其将部分工程交由其他施工主体进行施工并已支付合理对价的情况下，其主张在欠付顶固公司的款项中直接扣除向其他施工主体支付款项的请求不能成立，一审对此认定正确，本院予以确认。因顶固公司和江河水利公司均认可存在施工队进行施工的情况，施工队的合法权益应予以保障，一审法院为施工队保留了诉权，并未损害施工队的合法权益，但在三个施工队未参与本案诉讼的情况下，一审认定三个施工队不具有实际施工人的身份欠妥当，本院予以纠正。关于欠款利息，因江河水利公司与莱西市水利局之间的合同明确约定2014年拨付完毕全部工程款，欠付款项的利息按照每年6%的标准支付，涉案工程已经于2014年11月5日进行了验收，2015年6月，莱西市水利局和江河水利公司就涉案工程的造价进行了结算，故一审根据合同约定和工程的验收及工程款的结算情况，认定自2015年起按照6%的标准支付利息并无不当，本院予以确认。

关于本案第二个争议焦点，江河水利公司代顶固公司付款的金额。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江河水利公司主张代顶固公司向崇岳公司支付生态袋款83万元，而顶固公司主张代江河水利公司付款40万元，对此双方均未提交有效证据。因顶固公司法定代表人赵志出具的照片显示代付金额为70万元，应视为顶固公司对代付金额为70万元的认可，故一审据此认定江河水利公司代顶固公司付款的金额为70万元并无不当，本院予以确认。顶固公司主张代付款为40万元的上诉理由不具有事实和法律依据，本院不予支持。关于顶固公司主张的代缴税款221,378元，因顶固公司未提交有效证据，本院亦不予支持。

关于本案第三个争议焦点，代缴罚款。因江河水利公司提交的证据显示监理公司收取了其6万元的保证金，并未载明其代顶固公司缴纳了罚款，故江河水利公司主张顶固公司应支付代缴罚款6万元的上诉请求证据不足，本院不予支持。

综上所述，顶固公司、江河水利公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92,828元，由青岛顶固建设有限公司负担9114元，青岛江河水利工程有限公司负担83,714元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　齐　新

审 判 员　甘玉军

二〇二二年六月二十九日

法官助理　杨志昌

书 记 员　王冉冉

书 记 员　于国英