某某坤、青岛顶固建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莱西市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0285民初6002号

原告（反诉被告）：**坤，男，1954年2月17日出生，汉族，住山东省莱西市经济开发区。

委托诉讼代理人：周纯明，莱西鸿发法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：青岛顶固建设有限公司，住所地山东省莱西市上海西路与深圳路交汇处。统一社会信用代码：91370285750429658P。

法定代表人：赵志，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵强（系该公司员工），男，1979年5月2日出生，汉族，住山东省莱西市。

被告：崔豪志，男，1986年3月9日出生，汉族，住山东省莱西市。

原告**坤与被告青岛顶固建设有限公司（以下简称顶固公司）、被告崔豪志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告**坤及其委托诉讼代理人周纯明，被告顶固公司的委托诉讼代理人赵强到庭参加了诉讼，被告崔豪志经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**坤向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款168996.89元、鉴定费8000元，共计176996.89元，并自2016年12月起至判决生效之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年8月2日，**坤与顶固公司签订协议，顶固公司将莱西市轻轨站公共厕所承包给**坤，该工程已于2015年10月竣工，2016年11月交付使用，其至今尚欠168996.89元未支付。经多次催要，顶固公司均以无款为由拖付至今。为维护**坤的合法权益，诉至贵院，请求依法判令顶固公司支付工程款及利息，并承担诉讼费用。

顶固公司辩称，其与**坤之间的合同是包死合同，**坤承包的合同标的厕所是交钥匙工程，工程价款包含全部工程量；由于涉案工程是打包交钥匙工程，合同的价款已经定死了，**坤申请鉴定无意义。合同中的“大包”包括钢结构平顶，大包是包工、包料、包验收、包竣工、包资料，最后到交钥匙。

崔豪志未作答辩。

顶固公司提起反诉请求：1.判令**坤继续履行合同，将合同图纸中未干的厕所屋顶钢结构造型工程款中扣除相应工程量（具体造价以评估为准）；2.判令**坤支付违约金10万元；3.判令**坤开具数额为27万元的工程款增值税发票（9%的税率）；4.诉讼费由**坤承担。事实与理由：2015年8月2日，顶固公司与**坤签订《协议书》，约定顶固公司将莱西市轻轨站公共厕所以大包的形式承包给**坤施工，交工时间为2015年9月10日，按图纸建造；如果不能按期完成交付工程，每拖延一天罚款1000元。但**坤未按照合同的要求施工，致使工程无法按时交付。

**坤针对反诉辩称，第一，其于2015年8月2日与顶固公司签订协议，当日就开始施工。后由于顶固公司放错施工标示线、变更工程量、不按时付款等原因，造成施工延误，有顶固公司的工作人员崔豪志签证的《莱西北站厕所顺延工期表》为证，共造成延误60天，为赶工期，其不得不多花钱找人加班，给其造成损失296945元(具体详见明细)。2015年10月主体工程竣工，2015年11月20日装饰工程完工，其将钥匙交给了顶固公司，并与顶固公司工作人员崔豪志对工程增加、隐蔽部分及延误期限进行了确认，并要求顶固公司支付工程款、接管完工的工程。崔豪志让其找顶固公司的法定代表人赵志。后二人均答复说让其先找人看着，看管人员的工资由顶固公司支付，等其他配套工程完工时一起交给轻轨站就行了。迫于无奈，其不得不找人进行看管。后由于轻轨站乘客投诉厕所不让用，顶固公司才将厕所接管，并交付使用。故顶固公司称其违约是不成立的，工程延期的原因是顶固公司随意变更工程量，不按约定支付工程款、放错工程开工线重新选址等原因造成的，且约定的每拖一天罚款1000元的约定过高，顶固公司也无权罚款，该约定也不属于违约金的约定。对于顶固公司违约给其造成的损失，其保留主张的权利。第二，根据顶固公司和其提供的图纸中《建筑设计说明》第六条第6.1项规定“所有外装修材料具体规格，二次设计定”；第6.2项规定“承包商进行二次设计的轻钢结构、装饰物等，经确认后，向建筑设计单位提供预埋件的设计要求”。根据图纸厕所屋顶钢构示意图，该图仅为示意图，而不是施工图，若要施工，需应有一套单项工程施工图;需有钢板的厚度:钢构版上下二层空间应有钢龙骨架:1-5轴与屋面应有支撑点；1-5和4-5轴外挑部分应有说明；钢构与柱接点处应有说明；钢构与5轴接点应有说明;钢构板内外防腐应有说明；示意图不适应于施工，故厕所屋顶钢构无法施工。而顶固公司也未按建筑设计说明的要求进行二次设计。同时，根据顶固公司提供给其的投标工程计算明细，也不包括厕所屋顶钢构。而其与顶固公司承包时也讲明不包括该厕所屋顶钢构，若需建须另行估算另行付费。当时顶固公司法定代表人赵志找其估算厕所屋顶钢构费用时经估算需增加8万元的费用，因当时赵志为了揽到整个工程，厕所是赔价投的标，故赵志当时就答复不做了。第三，该工程已完工交付使用，按合同约定本工程为交钥匙工程，故不存在未完工一说。顶固公司也未多付工程款给其，而按鉴定其合同内已完工部分价值为456117.95元，已超过承包价值，同时该厕所已拆除，故顶固公司要求继续履行合同和扣除未完工工程量说是不成立的。第四，虽然双方在签订合同甲方处有(开票户头:青岛兴水实业有限公司)，但并不能说明是让其出具税务发票，何况开具的户头是青岛兴水实业有限公司，而不是顶固公司，双方的该标注违背了开具税票应实名制的法律规定，其也无义务为青岛兴水实业有限公司开具发票，双方也未约定开具增值税发票，该标注因违背法律规定而无效，且存在约定不明的情形，约定不明应视为未约定;另外是否开具发票是税法调整的行政范畴，不是民法调整的范畴。故顶固公司要求开具增值税发票的请求无事实和法律依据。综上，顶固公司的反诉请求无事实和法律依据，请法院依法驳回其反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：

**坤针对顶固公司的反诉提交的证据：崔豪志签字的顺延工期表、增加工程量表复印件4张、封某及梁某书面证言各1份、施工照片复印件8张。证明延期交付系顶固公司随意变更工程量、不按约定支付工程款、放错工程开工线重新选址等原因造成的。

顶固公司对增加工程量表有异议，认为除了沙回填是增加的以外，其他部分均在协议的工程范围内。并只认可隐蔽记录中崔豪志的签名，其他三份工程文件中的崔豪志签名均不认可，认为是他人签的。

本院认为，该四份工程文件的原件已经在（2017）鲁0285民初5876号案件庭审中进行过质证，有庭审笔录为证。四份工程文件均有顶固公司现场施工人员崔豪志的签字，且其中载明的内容均符合建筑工程施工流程和惯例，本院予以认定。

根据双方当事人的陈述及经本院审查认定的证据，本院认定事实如下：2015年8月2日，**坤（乙方）和顶固公司（甲方）签订《协议书》，协议书有**坤的签名和顶固公司的公章，《协议书》载明“甲方青岛顶固建设有限公司(开票户头：青岛兴水实业有限公司)，乙方**坤，经双方协商同意如下：一、甲方将莱西市轻轨站一座公共厕所大包给乙方施工，工期为2015年9月10日交工，工程质量合格，本工程为交钥匙工程，按图纸建造。二、本工程建造面积163平方米，工程造价32万元。三、工程结款方式：分期付款。主体工程结束付总价50%，内外墙抹灰结束付25%，工程交工后付20%，其余5%为质保金，质保期限为1年。四、如果乙方不能按时完成工期交给甲方，每拖一天罚款1000元。五、在施工期间乙方所发生的一切安全事故自负。六、因甲方的原因造成损失由甲方负担。七、遇到不可抗的自然灾害，甲乙双方协商处理。”

签订《协议书》后，**坤（乙方、承包人、施工人）组织人员、设备进场施工。期间，因甲方顶固公司两次放线错误、多次变更施工方案等原因，造成**坤多次停工、返工。根据《莱西北站厕所顺延工期表》，共误工60天，其中有4天是因下雨造成的，另外的56天均是因为甲方放线错误、变更施工方案或拖延答复**坤的施工请示造成的。2015年10月工程主体完工，2015年11月20工程全部完工。完工后，**坤与顶固公司现场人员崔豪志对工程增加、隐蔽部分及延误期限进行了确认，并要求顶固公司支付工程款、接管完工的工程。崔豪志和顶固公司法人代表赵志均答复，让**坤先找人看管厕所，等其他配套工程完工后一起交付给轻轨站。后来直至2016年11月，因轻轨站的乘客投诉厕所不让用，顶固公司才将厕所接管，并交付使用。后因莱西北站改建，涉案工程已于2019年下半年拆除。

另查明，**坤曾于2017年9月5日立（2017）鲁0285民初5876号案，以建设工程施工合同纠纷为由，将顶固公司诉至本院。该案审理过程中，**坤申请对涉案工程莱西轻轨站室外卫生间已完成交付的工程量及增加隐蔽部分的工程量进行鉴定，本院依法委托山东中天华新工程项目咨询有限公司莱西分公司作出司法鉴定意见书，载明“按照委托方提供的材料我公司鉴定莱西轻轨站外卫生间已完成交付的工程量及增加隐蔽部分的工程量造价为575114.84元，其中莱西轻轨站室外卫生间工程增加隐蔽部分的工程量造价为118996.89元”，**坤支付鉴定费8000元。之后本院审查认为“**坤的起诉条件尚不成就，其起诉应予驳回，可待起诉条件成就时，另行主张”，遂作出裁定，驳回**坤的起诉。在（2017）鲁0285民初5876号案件庭审笔录中双方均确认，顶固公司已支付工程款27万元，合同内工程款尚欠5万元。涉案工程增加的隐蔽部分工程造价为118996.89元。

之后，**坤与封某曾于2019年10月23日立（2019）鲁0285民初7802号案，以建设工程施工合同纠纷为由，将顶固公司、莱西市市政管理处诉至本院，后撤回起诉。该案诉讼过程中，被告申请对在莱西轻轨站厕所水电变更增加明细、莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细两份材料上“崔豪志”的签名进行笔迹鉴定，本院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，该机构于2020年1月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“无法确定两检材中‘崔志豪’的签名笔迹是否崔志豪本人所写”。

庭审中，本院组织双方进行调解，**坤的调解意见为“要求顶固公司给付工程款13万元”，顶固公司的调解意见为“同意给付合同内的5万元，增加了2万多元的沙子回填，当时合同里约定了厕所上面有个钢结构顶棚未做，其中还包括合同全额的发票未开，总工程造价32万元增值税发票未开，税率9%，拖延工期也不追究了，最终同意给**坤6万元”，双方未达成一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、增加的隐蔽部分是否属于合同内的施工范围；二、屋顶钢结构造型是否属于合同内的施工范围；三、**坤是否应承担开具增值税发票的义务。

关于争议焦点一，顶固公司主张因涉案工程为交钥匙工程,合同约定的32万元即为包括材料、设备、人工等在内的所有款项，是包干价，增加的隐蔽部分属于合同内的施工范围，施工人**坤不应另行主张。本院认为,其一,《协议书》中虽然没有对如有新增或变更工程量应如何处理的约定,但顶固公司现场施工人员崔豪志签署了《莱西北站厕所顺延工期表》（签署时间2015年11月10日）、《莱西轻轨站厕所水电变更增加明细》（签署时间2015年12月20日）、《莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细》（签署时间2015年12月20日）、《隐蔽记录》（签署时间2015年10月7日）等四份工程文件。

潍坊鑫诚司法鉴定所出具司法鉴定意见无法认定莱西轻轨站厕所水电变更增加明细、莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细两份材料上“崔豪志”的签名进行笔迹是否崔志豪本人所写。结合本案具体情况，根据双方当事人庭审陈述和提交的证据，以及之前案件审理情况，能够认定涉案工程由**坤施工，以及崔豪志是顶固公司工作人员，能够认定该工程增加了部分工作量以及进行了协商。顶固公司虽否认对崔豪志的签名,但未提供相应证据予以证明,现**坤已穷尽其举证能力,根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准,本院认定增加工程量的明细系崔豪志签名确认。

其二,根据（2017）鲁0285民初5876号案件证人封某、梁某的陈述，施工过程中工程量确实存在多次变更情形。上述两种证据足以证明在实际施工过程中因顶固公司的原因多次变更工程量。另,（2017）鲁0285民初5876号案件中的《司法鉴定意见书》鉴定结论：增加的隐蔽部分工程造价为118996.89元。根据上述四份工程文件、证人证言、鉴定意见书，**坤就增加的隐蔽工程的工程量及造价已经完成了初步举证。顶固公司主张增加的隐蔽工程属于合同内的施工范围，对此其应承担证明责任，否则将承担证明不能的不利后果。“交钥匙工程”并非法律概念,无确切含义，应根据双方签订协议时的合意以及行业惯例、交易习惯综合考量确定。本案中，“交钥匙”工程所指应限于双方在签订工程施工合同时对工程施工条件和工程量的认知和预期,在据以签订合同时设定的条件不变的情况下,承包方需无条件完成全部工程量而发包方无需另行支付工程价款。本案中，双方签订协议时，显然无法预计到后期施工过程中会发生放线错误和工程量变更等情形，亦即合同约定的32万元仅仅是不包括发生工程量变更以及增加隐蔽工程的合理对价。在工程施工中因发包人顶固公司的原因导致工程量多次变化,需要对工程量大幅调整增加时,若发包方仍不另行支付工程价款,显属违反公平原则。因此，本院认定增加的隐蔽部分不属于合同内的施工范围，顶固公司应另行支付工程款。

关于争议焦点二，顶固公司在涉案工程的投标价目明细表中并不包含屋顶钢构造型内容。施工设计图纸的建筑设计说明第6.2条规定，承包商进行二次设计的轻钢结构、装饰物等，经确认后，向建筑设计单位提供预埋件的设置要求。屋顶钢构造型不属于建造厕所的必备部分，属于后期钢构造型，属于前述6.2条规定中的需二次设计的轻钢结构。**坤是个体施工人，双方签订协议时顶固公司应知晓其不具备建筑设计资质，因此，屋顶钢构造型的细化设计工作应由顶固公司承担。顶固公司既未对屋顶钢构造型进行任何设计，在涉案工程完工后亦未要求**坤继续对屋顶钢构进行施工，在（2017）鲁0285民初5876号**坤立案起诉后才要求**坤继续施工。综上，双方在签订协议时已达成屋顶钢构不属于合同内的施工范围的合意。因此，本院认定，屋顶钢构造型不属于合同内的施工范围。故，顶固公司关于扣除相应工程量以及支付违约金的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，本院认为，开具工程款发票属于**坤履行本案合同的附随义务，并非法定义务或双方当事人约定的工程款支付条件。且根据《发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市税务机关依据职责做好本行政区域内的发票管理工作。未按照规定开具发票的行为属于违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正，没收违法所得，可以并处一万元以下的罚款。故开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，人民法院应予驳回。综上，顶固公司关于发票的反诉请求，本院不予支持。

**坤支付的鉴定费用8000元，系为查明和确定工程量和工程款所支付的必要的、合理的费用，本院予以确认。崔豪志系顶固公司的工作人员，**坤对其的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。崔豪志未到庭参加庭审，视为放弃民事诉讼权利，本院依法缺席判决。综上，顶固公司应当向**坤支付176996.89元（合同内工程款50000元+增加的隐蔽部分工程款118996.89元+鉴定费8000元）及利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、青岛顶固建设有限公司于本判决生效之日起10日内向**坤支付工程款176996.89元及利息（以176996.89元为基数，自2020年8月10日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回**坤对崔豪志的诉讼请求；

二、驳回青岛顶固建设有限公司对**坤的反诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3840元，由青岛顶固建设有限公司负担;反诉费2300元，由青岛顶固建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　王　涛

人民陪审员　　赵继平

人民陪审员　　郝世杰

二〇二一年七月八日

法官　助理　　欧阳锋

书　记　员　　李晓华