青岛顶固建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终11160号

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛顶固建设有限公司，住所地山东省莱西市上海西路与深圳路交汇处。统一社会信用代码：91370285750429658P。

法定代表人：赵志，经理。

委托诉讼代理人：刘显军，莱西昌隆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，住山东省莱西市经济开发区。

委托诉讼代理人：周纯明，莱西鸿发法律服务所法律工作者。

原审被告：崔豪志，男，住山东省莱西市。

上诉人青岛顶固建设有限公司（以下简称顶固公司）因与被上诉人***及原审被告崔豪志建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初6002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顶固公司委托诉讼代理人刘显军，被上诉人***委托诉讼代理人周纯明到庭参加诉讼，原审被告崔豪志经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

顶固公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；支持上诉人施工的厕所屋顶钢结构造型工程款中扣除相应工程量（具体造价以评估为准）；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对于被上诉人要求的工程量鉴定不应该支持，增加的工程量证据不足。1.根据双方签订的《协议书》第一条约定上诉人将莱西市轻轨站公共厕所以大包的形式交给被上诉人施工，本工程为交钥匙工程，按照图纸施工；第二条约定：本工程造价为32万元。以上可以证明协议双方明确约定本工程为交钥匙工程，工程造价是固定价格。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。因此，被上诉人申请对已完成交付的工程量及增加隐蔽部分的工程量进行司法鉴定不符合司法解释的要求，法院不应该采纳作为判决的依据使用。2.交钥匙工程要求本工程从跑手续、设计、施工、监理、验收等全部内容均由施工方去运作，承包方支付费用，完工后直接交付使用即可。本案中被上诉人没有按照约定对工程进行交付验收，至今未提供竣工验收报告。二、对被上诉人提供的《莱西轻轨站厕所水电变更增加明细》和《莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细》不具有法律效力，不能作为增加工程量的证据。在（2019）鲁0285民初7802号案件中，上诉人对被上诉人提供的以上两份证据中“崔豪志”的签名进行司法鉴定，鉴定书第二页载明“但在‘崔、豪’的起收笔动作、连笔方式与形态、运笔趋势等细节特征上存在差异点”，结论为：无法确定两检材中“崔豪志”的签名是否崔豪志本人所写。通过以上可以证实被上诉人提供的《莱西轻轨站厕所水电变更增加明细》和《莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细》中“崔豪志”的签名不是他本人所签，如果是同一人所写的话，不会出现“细节特征上存在差异点”的情况。三、上诉人的反诉请求应该得到法院的支持。双方签订的《协议书》第一条约定，按照图纸施工。图纸是建设工程施工合同的附件，也是被上诉人施工的主要依据。在上诉人提供的图纸中有屋顶轻钢结构的设计，并对钢结构的施工要求进行了详细的约定。涉案的工程被上诉人至今未提交竣工验收报告，更未验收合格，被上诉人未提交竣工验收报告，证明此工程未施工完成，在工程未施工完成前上诉人无法要求被上诉人对屋顶钢结构进行施工，一审判决第8页“在涉案工程完工后亦未要求***继续对房顶钢结构进行施工”的观点是错误的。以上是上诉人的请求和理由。

***答辩称，一、被上诉人的诉讼请求合法，应得到法律支持。1.被上诉人承包的工程是由上诉人自己通过叫标的形式承包的。被上诉人只是在承包合同的范围内包工包料进行施工，不包含屋顶钢构。该工程从跑手续、设计、施工监理等全部由上诉人自己实施，并不是由被上诉人实施。被上诉人在施工中，上诉人派崔豪志来进行施工监督，施工中的放线、砸桩、质量和工程量、施工进度、工程量变更等都由崔豪志进行监督。在施工中，崔豪志签署了顺延工期表、增加和变更工程量表等，这些增加和变更的工程量并未包含在承包合同内，故上诉人理应予以支付。2.增加和变更的工程量被上诉人在（2017）鲁0285民初5876号案件中提供了证人证言证实了增加和变更工程量存在的事实，同时在（2017）鲁0285民初5876号案件审理时，上诉人在明知是崔豪志笔迹的情况下却未在规定时间内进行申请鉴定，是为了让崔豪志变更笔迹后在进行鉴定以达到赖账的目的，同时，在一审时，被上诉人也提供了崔豪志的录音也证实了增加和变更的工程量存在的事实，崔豪志本人也承认其笔迹与施工时的笔迹发生了变化，故（2019）鲁0285民初7802号的鉴定不具有证明力，该鉴定也未认定笔迹不是崔豪志所写，且上诉人也承认部分工程量存在的事实，该鉴定也未在（2017）鲁0285民初5876号案件中进行质证，不具有证明效力。在（2017）鲁0285民初5876号案件中对工程量进行鉴定时，上诉人的法定代表人到过现场对增加和变更的工程量并未提出异议且对现场进行了签字确认，故一审判决增加和变更工程量由上诉人承担是正确的。

二、上诉人的反诉请求依法不能成立，不应支持。1.被上诉人于2015年8月2日与上诉人签订协议，当日就开始施工。后由于上诉人放错线、变更工程量、不按时付款等原因，造成工程延误，这有上诉人的工作人员崔豪志签证的《莱西北站厕所顺延工期表》为证，共造成延误60天。为赶工期，被上诉人不得不多花钱找人加班，给被上诉人造成损失296945元（具体详见明细）。2015年10月主体工程竣工，2015年11月20日装饰工程完工，我将钥匙交给了上诉人，并与崔豪志对工程增加、隐蔽部分及延误期限进行了确认，并要求上诉人支付工程款、接管完工的工程。崔豪志让被上诉人找赵志，后其二人均答复说让被上诉人先找人看着，看管人员的工资由上诉人付，等其他配套工程完工时一起交给轻轨站就行了。迫于无奈，被上诉人不得不找人进行看管。后由于轻轨站乘客投诉厕所不让用，上诉人才将厕所接管，并交付使用。故上诉人称被上诉人违约是不成立的，工程延期的原因是上诉人随意变更工程量，不按约定支付工程款、放错工程开工线重新选址等原因造成的，且约定的每拖一天罚款1000元的约定过高，上诉人也无权罚款，该约定也不属于违约金的约定，上诉人要求被上诉人支付违约金无事实和法律依据。2.根据上诉人和被上诉人提供的图纸中《建筑设计说明》第六条第6.1项规定：“……所有外装修材料具体规格，二次设定”；第6.2项规定：“承包商进行二次设计的轻钢结构、装饰物等，经确认后，向建设设计单位提供预埋件的设计要求”。根据图纸厕所屋顶钢构示意图，该图仅为示意图，而不是施工图，若要施工，需应有一套单项工程施工图，需有钢板的厚度，钢构板上下二层空间应有钢龙骨架，1-5轴与屋面应有支撑点，1-5和4-5轴外挑部分应有说明，钢构与柱接点处应有说明，钢构与5轴接点应有说明，钢构板内外防腐应有说明，示意图不适应于施工，故厕所屋顶钢构无法施工。而上诉人也未按照建筑设计说明的要求进行二次设计。同时，根据上诉人提供给被上诉人的投标工程计算明细，也不包括厕所屋顶钢构。而被上诉人与上诉人承包时也讲明不包括该厕所屋顶钢构，若需建须另行估算另行付费。当时赵志找我找人估算厕所屋顶钢构费用时经估算需增加8万元的费用，因当时赵志为了揽到整个工程，厕所是赔价投的标，所以他当时就答复不做了。同时，该工程已完工交付使用，按合同约定本工程为交钥匙工程，故不存在未完工一说。另外，上诉人也未多付工程款给被上诉人，而按鉴定被上诉人合同内已完工部分价值为456117.95元，已超过承包价值，同时该厕所已拆除，故上诉人要求继续履行合同和扣除未完工工程量一说是不成立的。3.虽然双方在签订合同甲方处有（开票户头：青岛兴水实业有限公司），但并不能说明是让被上诉人出具税务发票，何况开具的户头是青岛兴水实业有限公司而不是上诉人，双方该标注违背了开具税票应实名制的法律规定，被上诉人也无义务为青岛兴水实业有限公司开具发票，该标注因违背法律规定而无效，且存在约定不明的情形，约定不明应视为未约定；另外是否开具发票是税法调整的行政范畴，不是民法调整的范畴，故上诉人要求开具增值税发票的请求无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请法院依法驳回其请求。

崔豪志未作陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令顶固公司、赵豪志支付工程款168996.89元、鉴定费8000元，共计176996.89元，并自2016年12月起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.诉讼费用由顶固公司、赵豪志承担。

顶固公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***继续履行合同，将合同图纸中未干的厕所屋顶钢结构造型工程款中扣除相应工程量（具体造价以评估为准）；2.判令***支付违约金10万元；3.判令***开具数额为27万元的工程款增值税发票（9%的税率）；4.诉讼费由***承担。

原审查明：2015年8月2日，***（乙方）和顶固公司（甲方）签订《协议书》，协议书有***的签名和顶固公司的公章，《协议书》载明“甲方青岛顶固建设有限公司（开票户头：青岛兴水实业有限公司），乙方***，经双方协商同意如下：一、甲方将莱西市轻轨站一座公共厕所大包给乙方施工，工期为2015年9月10日交工，工程质量合格，本工程为交钥匙工程，按图纸建造。二、本工程建造面积163平方米，工程造价32万元。三、工程结款方式：分期付款。主体工程结束付总价50%，内外墙抹灰结束付25%，工程交工后付20%，其余5%为质保金，质保期限为1年。四、如果乙方不能按时完成工期交给甲方，每拖一天罚款1000元。五、在施工期间乙方所发生的一切安全事故自负。六、因甲方的原因造成损失由甲方负担。七、遇到不可抗的自然灾害，甲乙双方协商处理。”签订《协议书》后，***（乙方、承包人、施工人）组织人员、设备进场施工。期间，因甲方顶固公司两次放线错误、多次变更施工方案等原因，造成***多次停工、返工。根据《莱西北站厕所顺延工期表》，共误工60天，其中有4天是因下雨造成的，另外的56天均是因为甲方放线错误、变更施工方案或拖延答复***的施工请示造成的。2015年10月工程主体完工，2015年11月20工程全部完工。完工后，***与顶固公司现场人员崔豪志对工程增加、隐蔽部分及延误期限进行了确认，并要求顶固公司支付工程款、接管完工的工程。崔豪志和顶固公司法人代表赵志均答复，让***先找人看管厕所，等其他配套工程完工后一起交付给轻轨站。后来直至2016年11月，因轻轨站的乘客投诉厕所不让用，顶固公司才将厕所接管，并交付使用。后因莱西北站改建，涉案工程已于2019年下半年拆除。另查明，***曾于2017年9月5日立（2017）鲁0285民初5876号案，以建设工程施工合同纠纷为由，将顶固公司诉至一审法院。该案审理过程中，***申请对涉案工程莱西轻轨站室外卫生间已完成交付的工程量及增加隐蔽部分的工程量进行鉴定，一审法院依法委托山东中天华新工程项目咨询有限公司莱西分公司作出司法鉴定意见书，载明“按照委托方提供的材料我公司鉴定莱西轻轨站外卫生间已完成交付的工程量及增加隐蔽部分的工程量造价为575114.84元，其中莱西轻轨站室外卫生间工程增加隐蔽部分的工程量造价为118996.89元”，***支付鉴定费8000元。之后一审法院审查认为“***的起诉条件尚不成就，其起诉应予驳回，可待起诉条件成就时，另行主张”，遂作出裁定，驳回***的起诉。在（2017）鲁0285民初5876号案件庭审笔录中双方均确认，顶固公司已支付工程款27万元，合同内工程款尚欠5万元。涉案工程增加的隐蔽部分工程造价为118996.89元。之后，***与封某曾于2019年10月23日立（2019）鲁0285民初7802号案，以建设工程施工合同纠纷为由，将顶固公司、莱西市市政管理处诉至一审法院，后撤回起诉。该案诉讼过程中，顶固公司申请对在莱西轻轨站厕所水电变更增加明细、莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细两份材料上“崔豪志”的签名进行笔迹鉴定，一审法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，该机构于2020年1月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“无法确定两检材中‘崔志豪’的签名笔迹是否崔志豪本人所写”。庭审中，一审法院组织双方进行调解，***的调解意见为“要求顶固公司给付工程款13万元”，顶固公司的调解意见为“同意给付合同内的5万元，增加了2万多元的沙子回填，当时合同里约定了厕所上面有个钢结构顶棚未做，其中还包括合同全额的发票未开，总工程造价32万元增值税发票未开，税率9%，拖延工期也不追究了，最终同意给***6万元”，双方未达成一致。

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、增加的隐蔽部分是否属于合同内的施工范围；二、屋顶钢结构造型是否属于合同内的施工范围；三、***是否应承担开具增值税发票的义务。关于争议焦点一，顶固公司主张因涉案工程为交钥匙工程，合同约定的32万元即为包括材料、设备、人工等在内的所有款项，是包干价，增加的隐蔽部分属于合同内的施工范围，施工人***不应另行主张。一审法院认为，其一，《协议书》中虽然没有对如有新增或变更工程量应如何处理的约定，但顶固公司现场施工人员崔豪志签署了《莱西北站厕所顺延工期表》（签署时间2015年11月10日）、《莱西轻轨站厕所水电变更增加明细》（签署时间2015年12月20日）、《莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细》（签署时间2015年12月20日）、《隐蔽记录》（签署时间2015年10月7日）等四份工程文件。潍坊鑫诚司法鉴定所出具司法鉴定意见无法认定莱西轻轨站厕所水电变更增加明细、莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细两份材料上“崔豪志”的签名进行笔迹是否崔志豪本人所写。结合本案具体情况，根据双方当事人庭审陈述和提交的证据，以及之前案件审理情况，能够认定涉案工程由***施工，以及崔豪志是顶固公司工作人员，能够认定该工程增加了部分工作量以及进行了协商。顶固公司虽否认对崔豪志的签名，但未提供相应证据予以证明，现***已穷尽其举证能力，根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，一审法院认定增加工程量的明细系崔豪志签名确认。其二，根据（2017）鲁0285民初5876号案件证人封某、梁某的陈述，施工过程中工程量确实存在多次变更情形。上述两种证据足以证明在实际施工过程中因顶固公司的原因多次变更工程量。另，（2017）鲁0285民初5876号案件中的《司法鉴定意见书》鉴定结论：增加的隐蔽部分工程造价为118996.89元。根据上述四份工程文件、证人证言、鉴定意见书，***就增加的隐蔽工程的工程量及造价已经完成了初步举证。顶固公司主张增加的隐蔽工程属于合同内的施工范围，对此其应承担证明责任，否则将承担证明不能的不利后果。“交钥匙工程”并非法律概念，无确切含义，应根据双方签订协议时的合意以及行业惯例、交易习惯综合考量确定。本案中，“交钥匙”工程所指应限于双方在签订工程施工合同时对工程施工条件和工程量的认知和预期，在据以签订合同时设定的条件不变的情况下，承包方需无条件完成全部工程量而发包方无需另行支付工程价款。本案中，双方签订协议时，显然无法预计到后期施工过程中会发生放线错误和工程量变更等情形，亦即合同约定的32万元仅仅是不包括发生工程量变更以及增加隐蔽工程的合理对价。在工程施工中因发包人顶固公司的原因导致工程量多次变化，需要对工程量大幅调整增加时，若发包方仍不另行支付工程价款，显属违反公平原则。因此，一审法院认定增加的隐蔽部分不属于合同内的施工范围，顶固公司应另行支付工程款。关于争议焦点二，顶固公司在涉案工程的投标价目明细表中并不包含屋顶钢构造型内容。施工设计图纸的建筑设计说明第6.2条规定，承包商进行二次设计的轻钢结构、装饰物等，经确认后，向建筑设计单位提供预埋件的设置要求。屋顶钢构造型不属于建造厕所的必备部分，属于后期钢构造型，属于前述6.2条规定中的需二次设计的轻钢结构。***是个体施工人，双方签订协议时顶固公司应知晓其不具备建筑设计资质，因此，屋顶钢构造型的细化设计工作应由顶固公司承担。顶固公司既未对屋顶钢构造型进行任何设计，在涉案工程完工后亦未要求***继续对屋顶钢构进行施工，在（2017）鲁0285民初5876号***立案起诉后才要求***继续施工。综上，双方在签订协议时已达成屋顶钢构不属于合同内的施工范围的合意。因此，一审法院认定，屋顶钢构造型不属于合同内的施工范围。故，顶固公司关于扣除相应工程量以及支付违约金的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为，开具工程款发票属于***履行本案合同的附随义务，并非法定义务或双方当事人约定的工程款支付条件。且根据《发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市税务机关依据职责做好本行政区域内的发票管理工作。未按照规定开具发票的行为属于违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正，没收违法所得，可以并处一万元以下的罚款。故开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，人民法院应予驳回。综上，顶固公司关于发票的反诉请求，一审法院不予支持。***支付的鉴定费用8000元，系为查明和确定工程量和工程款所支付的必要的、合理的费用，一审法院予以确认。崔豪志系顶固公司的工作人员，***对其的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。崔豪志未到庭参加庭审，视为放弃民事诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，顶固公司应当向***支付176996.89元（合同内工程款50000元＋增加的隐蔽部分工程款118996.89元＋鉴定费8000元）及利息。故，判决：一、顶固公司于判决生效之日起10日内向***支付工程款176996.89元及利息（以176996.89元为基数，自2020年8月10日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对崔豪志的诉讼请求；二、驳回顶固公司对***的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，由青岛顶固建设有限公司负担；反诉费2300元，由青岛顶固建设有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实同一审。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方争议焦点为：一、上诉人应支付涉案工程的工程款是否应以双方合同约定的造价为准；二、《莱西轻轨站厕所水电变更增加明细》及《莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细》能否作为增加工程量依据；三、涉案工程屋顶钢结构是否包含在合同约定的施工范围内。

关于争议焦点一，上诉人主张涉案工程为交钥匙工程，工程造价为固定价格。根据一审法院委托的专业鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程增加隐蔽部分工程量为118996.89元，结合一审庭审时当事人提交的隐蔽记录、莱西北站厕所顺延工期表及被上诉人与上诉人方工作人员崔豪志的通话录音、证人证言等证据，可以认定涉案工程存在增加隐蔽工程和变更的工程量，上诉人未提交充分证据证明增加、变更的工程量在双方合同约定施工范围内，故本院认为，根据公平原则，在涉案工程量出现大幅调整、增加时，工程价款应根据增加、变更的工程量进行相应调整，而不应仍以合同约定的工程造价支付工程价款。故一审法院根据鉴定意见中涉案工程增加隐蔽部分工程量确定上诉人应支付的工程款并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，根据一审查明事实，上诉人方工作人员崔豪志与被上诉人就《莱西轻轨站厕所水电变更增加明细》及《莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细》涉及到的部分工程量进行了协商及确认。上诉人主张《莱西轻轨站厕所水电变更增加明细》及《莱西轻轨站室外厕所增加工程量明细》上“崔豪志”的签名并非其本人所签，未提交充分证据证明，鉴定部门出具的鉴定意见无法证明上述两份明细中的签字非崔豪志本人所签，崔豪志在录音中亦承认自己的笔迹发生了变化。故一审法院根据证据的高度盖然性证明标准认定该两份明细系崔豪志签名确认并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点三，双方签订的《协议书》中约定涉案工程“按图纸建造”。根据图纸中《建筑设计说明》第六条第6.1项规定：“……所有外装修材料具体规格，二次设定”；第6.2项规定：“承包商进行二次设计的轻钢结构、装饰物等，经确认后，向建设设计单位提供预埋件的设计要求”。上诉人未提交按照建筑设计说明的要求进行二次设计的相应证据，厕所屋顶钢构示意图亦未就如何施工进行具体说明。另外，投标价目明细中也未包含厕所屋顶钢构。涉案工程已交付使用，交付时上诉人未就屋顶钢构施工提出异议。综上，上诉人要求被上诉人对屋顶钢构进行施工的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，青岛顶固建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6140元，由上诉人青岛顶固建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　李晓波

审 判 员　　王昌民

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　　张　琪

书 记 员　　王　繁

书 记 员　　孙嘉欣