青岛新比特电子科技有限公司与山东省胶州市第一中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）青民一终字第134号

上诉人（原审原告）青岛新比特电子科技有限公司。

法定代表人陆俊娟，经理。

委托代理人全全，山东万桥律师事务所律师。

委托代理人李永波，山东万桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山东省胶州市第一中学。

法定代表人吕伟清，校长。

委托代理人刘建国，山东汇融律师事务所律师。

委托代理人赵国华，该校教师。

上诉人青岛新比特电子科技有限公司（以下简称新比特公司）因与被上诉人山东省胶州市第一中学（以下简称胶州一中）建设工程施工合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2013）胶民初字第5231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新比特公司在一审中诉称，新比特公司以投标方式中标标准化考场建设系统，与胶州市教体局签订《标准化考场建设系统采购合同》及补充协议，并施工建设实验高中、胶州一中的相关工程。新比特公司按照胶州一中的要求，就胶州一中考场及其他监视系统具体施工，工程完工并已投入使用。胶州一中未依约定付清相关追加工程款596342.75元。新比特公司多次催要未果，请求法院判令胶州一中支付工程款及违约金600000元并承担本案诉讼费用。

胶州一中在一审中辩称，1、新比特公司起诉主体错误，本案涉案工程是属于政府采购、必须进行招投标的项目，也正因为如此，新比特公司是经招投标程序与胶州市教体局签订了《胶州市政府采购合同》，该合同的双方当事人分别为新比特公司和胶州市教育体育局，合同的标的是胶州一中和胶州市实验高中标准化考场摄像设备和布线工程，含主材、设备安装和调试。因此新比特公司针对胶州一中标准化考场建设监控和布线系统所做的施工工作，是在履行其与胶州市教体局签订的《胶州市政府采购合同》的合同义务，合同的相对人是胶州市教育体育局而非胶州一中，因此新比特公司应向胶州市教育体育局主张合同权利，新比特公司起诉胶州一中系主体错误，应依法驳回新比特公司对胶州一中的诉讼请求；2、新比特公司主张的“追加工程”的内容，实为其与胶州市教体局所签《胶州市政府采购合同》的原有施工内容。正如前面所述，本案所涉工程是属于政府采购、必须招投标的项目，在新比特公司与胶州市教体局签订的采购合同中队项目内容作出了明确的要求和约定，对投标人的经营风险也作出了提示。新比特公司所提的所谓的追加，实际上是施工标准化考试建设监控和布线系统所必不可少的内容，实际上是采购合同的原有施工内容，不存在胶州一中追加工程的问题；3、新比特公司主张的“追加工程”价款高达59万余元，远远高于所签的《胶州市政府采购合同》的合同价款，违反《政府采购法》、《招投标法》。根据《招投标法》的规定，通过招投标签订的合同，合同的内容和范围必须是严格按照招标文件和投标文件确定的内容和范围来确定，不允许有实质性的改变。《政府采购法》第四十九条规定，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。本案中新比特公司主张的追加工程价款为59万余元，构成合同实质性的改变，违反了以上法律规定。本案中，胶州一中在施工过程中确实追加了部分工程，应属于《政府采购法》第四十九条规定的追加，但是合同的相对方仍然是胶州市教育体育局而非胶州一中。综上，新比特公司起诉胶州一中无事实及法律依据，请求查明事实，依法驳回新比特公司对胶州一中的诉讼请求。

原审查明，2012年4月份，胶州市教育体育局就胶州一中和胶州市实验高中的标准化考场建设系统工程发布招标公告公开招标，在招标文件第三部分中对技术参数作出了明确的要求及说明，其中第三部分第五项其他说明第一条约定：本次采购项目作为一个包进行采购，投标方必须对包内所有内容全部报价；投标方应根据代理机构提供的招标文件、各自情况等进行报价的标志，所报价格应为含税全包价（落地价）且包括验收费用，凡投标方在报价中未列的项目或遗漏项目，招标人将一律视为已包括在其报价中，在合同执行中将不予考虑。投标人报价时要报综合单价，综合单价就是设计安装调试后的单价，单价中包含全部的税费，报价时数量不可改变，总的金额要与单项报价一致。不提供单项报价的视为无效报价。

新比特公司中标后于2012年5月7日与胶州市教育体育局签订《胶州市政府采购合同》，项目名称为标准化考场建设系统，项目编号为QDHJH2012-009。该合同甲方为胶州市教育体育局，乙方为新比特公司，项目概况为胶州一中、胶州市实验高中标准化考场建设监控和布线系统；成交内容为胶州一中、胶州市实验高中标准化考场摄像设备和布线工程，含主材、设备安装和调试；交货地点为胶州一中、胶州市实验高中；合同总价为496967.5元，付款方式为工程完工、调试完毕并验收合格后，支付合同总金额的90%，尾款10%如无质量问题分两年（各5%）无息付清；交货期20天；甲乙双方的责任分别为甲方提出项目要求、提供货物所需的基本环境条件、为乙方工作人员提供必要的力所能及的便利条件；乙方责任为负责提供甲方所需的质量可靠的合格的产品（最终报价内的设备材料），须经甲方签收；负责按甲方的要求及时供货，保证工期；按有关规定，严格遵守相关安全防护措施，负责现场卫生、爱护甲方的设备及设施、服从甲方管理；项目要售后乙方负责为甲方免费培训操作使用人员，并提供使用说明；乙方负责保管进入现场的器材设备。该合同由甲方胶州市教育体育局授权代表签字并加盖公章和原告授权代表郑方旭签字并加盖公章。

合同签订后，新比特公司组织人员进行施工，胶州一中的标准化考场大约于2012年5月底施工完毕并经胶州市教育体育局验收合格，该合同的价款新比特公司已经与胶州市教育体育局进行结算。

对于本案中新比特公司提交的《标准化考场项目学校追加明细（胶州一中）》所涉工程项目中第11项、第12项、第19项，胶州一中认可确实是其在新比特公司施工过程中追加的，对于其他项目胶州一中认为这是在新比特公司与胶州市教育体育局签订的政府采购合同项下的内容，属于履行与胶州市教育体育局所签合同的内容，不属于追加的工程。经询问，新比特公司认可除11、12、19项之外，追加明细中所列项目全部属于辅材及实际施工的工程量，该部分追加是基于其与胶州市教育体育局签订的政府采购合同中约定的标准化考场项目。对于具体的改造工程及材料和施工的具体位置，新比特公司不能明确说明，但其认为胶州一中签章认可的追加明细应视为建设工程中的签证，足以说明对工程量的认可，对于具体的施工位置、数量等细节问题新比特公司无需举证。另外，新比特公司认可该追加明细中所列辅材及实际施工都用于政府采购合同中所约定的标准化考场项目，在此项目之外新比特公司在胶州一中没有其他工程。

胶州一中对新比特公司主张胶州一中单方追加工程量的说法不认可，新比特公司已认可追加明细中都是辅材及具体施工的工程量其用于标准化考场项目工程，而根据招投标文件及政府采购合同，新比特公司报价是综合报价，包括主材、辅材及安装的费用，新比特公司要完成合同约定的项目必然需要在主材之外的辅材和实际施工，其完成的是政府采购合同中约定的同一套监控系统，而非另外单独的工程，因此其是履行政府采购合同过程中发生的具体施工问题，并非胶州一中追加的工程，胶州一中不应向新比特公司支付相关费用。为此胶州一中提交内容与新比特公司提交的追加明细内容一致的明细表一份，在该明细表尾部有当时新比特公司具体负责该项目施工的工作人员郑方旭于2012年12月10日加注的说明，内容为“此表内容为项目编号QDHJH2012-009总工程量施工计划清单，与实际结算无关，结算应以实际工程量为准”。新比特公司对郑方旭系本公司工作人员且实际参与涉案工程的建设予以认可，但是新比特公司主张该证据应为证人证言，应由证人出庭作证；在出具证言的时间，郑方旭早已被公司开除，不是新比特公司的工作人员；从证据形式看证人并未在自己所出具的证明下面签字确认，而是跳空签字，证据形式上有瑕疵。

原审认为，根据庭审查明的事实，本案所涉工程是经过胶州市教育体育局公开发布招标文件，经过严格的招投标程序原告中标后，由胶州市教育体育局与新比特公司签订政府采购合同确定的工程项目。新比特公司实际施工的工程项目就是其与胶州市教育体育局签订的《政府采购合同》中约定的施工地点在胶州一中的标准化考场建设监控和布线系统工程，新比特公司认可其提交的追加明细中全部是辅材及实际施工过程中的工程量，且其中所涉材料及施工也全部是用于政府采购合同中约定的同一套监控和布线系统工程中，并没有另外的工程。原审认为，通过以上查明的事实可以确定，新比特公司在胶州一中的全部施工都是针对政府采购合同中确定的工程项目，那么即使存在追加的工程，该工程也是在实际履行与胶州市教育体育局签订的政府采购合同确定的工程中所追加，而根据确定进行该项目的政府采购合同，合同的双方分别为胶州市教育体育局和新比特公司，具体涉及到工程量及合同价款的结算问题应该由签订合同的双方进行，因此，原审认为，即使新比特公司在施工过程中有增加的工程量，其也应该与合同的相对方胶州市教育体育局进行结算，胶州一中只是合同中约定的实际施工地点而非付款义务人，新比特公司坚持要求胶州一中支付工程款，没有合法依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回青岛新比特电子科技有限公司对山东省胶州市第一中学的诉讼请求。案件受理费9800元，由新比特公司承担。

新比特公司不服一审判决，上诉称，新比特公司在胶州一中施工过程中，胶州一中提出要在胶州市教育体育局标准化考场建设系统项目基础上，另行追加安装部分电子监控设备，经协商，双方就追加内容达成一致意见，并约定了材料费用继续按照上述胶州市教育体育局项目投标文件中的价格结算，投标文件中未列明的以市场价格结算，施工费用按《山东省建筑工程预算定额（2010版）》全额结算。胶州一中追加的工程内容在上述胶州市教育体育局项目验收结束后开始施工，于2012年胶州一中暑假期间完工，并交付给胶州一中使用。2012年6月4日，新比特公司与胶州市教育体育局签订的《胶州市政府采购合同》所涉工程已通过验收并交付使用，工程款也于2012年6月29日结算完毕（尾款10%于2014年10月17日按照合同约定付清）。在上述合同履行完毕之后，胶州一中要求追加安装的部分电子监控工程才开始施工，并于2个月左右完工，因此，涉案追加部分工程系独立工程，应由胶州一中与新比特公司结算，与胶州市教育体育局无关。胶州一中既是涉案追加部分工程的实际施工地点，更是追加部分工程的相对方及拥有使用人。双方达成追加工程合意后，又在《标准化考场项目学校方追加明细（胶州一中）》上盖章，并由代表赵国华签字确认，该明细表上不但列明追加的设备材料及工程量，也列明了计费方式，证明是双方之间真实意思表示，且追加部分工程已完工并交付使用，因此双方之间关于追加部分工程的合同关系合法有效，双方均应按照合同履行义务。请求二审法院查明事实，依法改判支持新比特公司的诉求。

被上诉人胶州一中辩称，新比特公司主张其与胶州一中达成另行追加安装部分电子监控设备，与事实不符。新比特公司所提供的《标准化考场项目学校方追加明细（胶州一中）》所列明的均是辅材及施工的工程量，该辅材及施工工程量均是对应其与胶州市教体局所签《标准化考场建设系统采购合同》，该合同所附明细中没有列明辅材及工程量，只是列明主材，但合同及招标文件约定合同报价为综合报价，包括主材、辅材及安装的费用，因此，上述明细所证明的只是新比特公司履行了其与胶州市教体局的合同，而不能证明其与胶州一中另行签订并履行了另外的合同。新比特公司诉称不符合常理。胶州一中作为一个事业单位，如果要与新比特公司另行签订合同，必然要经过政府采购中心进行招投标来完成，不可能私自与新比特公司签订合同，并且合同标的额高达59万余元，任何一个单位负责人也不会犯如此低级的错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，二审期间，针对双方当事人争议的《标准化考场项目学校方追加明细（胶州一中）》中所列主材部分和施工部分工程量是否属于合同外追加工程，因涉及相关专业知识，本院在征得双方当事人同意后咨询青岛誉光工程咨询有限公司安装专业工程师齐恩庆。齐恩庆认为，该明细中主材部分第2项多媒体箱系校方定制，与主合同的监控系统无关；第11项防静电窗帘与主合同的监控系统无关；第12项机房墙面处理，与主合同的监控系统无关，但是根据招标文件第五条第1项的约定，凡投标方在报价中未列的项目或遗漏项目，招标人将一律视为已包括在其报价中，在合同执行中将不予考虑，因此对该项新比特公司不应另行收费。施工部分第6项拆线槽，新比特公司作为施工单位应当拆除的是别人的线槽，如果胶州一中要求新比特公司拆除，应当由胶州一中支付相关费用；第11条整理电线也是同样道理，如果新比特公司整理的是自己的井内电线，不应另行取费，如果是整理别人施工的电线，可以取费；第24项打扫卫生，如果是施工前发生的费用，则新比特公司可以取费，如果是施工后清理自己的施工垃圾，则不应另行取费；第26项光缆熔接，因是备用光缆，不在主合同范围内，新比特公司可以另行取费。其他各项均是履行主合同时必须完成的，按照上述招标文件的规定，新比特公司不应另行取费。

经质证，胶州一中认为，多媒体箱即指招标文件第三部分第二项第一子项教室终端信息盒，学校只是进行定制，并非追加工程。主材部分第11、12项防静电窗帘、机房墙面处理确实是合同外工程，应由教体局承担付款责任，胶州一中可以协调教体局付款。施工部分第6项折线槽是拆的别人安装的电线，属于合同外追加工程，应当由教体局承担付款责任；施工部分第11、24项均是整理自己的电线和自己施工完毕后打扫卫生，属于合同内，应由新比特公司自负；施工部分第26项光缆熔接，合同约定是4芯光纤入教室，对方安装的设备只用了两芯，另两芯就是给高考设备备用的。

新比特公司认为施工部分第11项系整体工程完工后，由新比特公司所做，包括政府采购合同和追加项目共同完成；施工部分第24项是履行主合同完毕后，应胶州一中要求补充了部分工程，补充工程完工后打扫垃圾。

因双方当事人对于追加工程造价无法达成一致，本院限令新比特公司庭后7日内申请评估，新比特公司于2015年4月23日向本院递交《鉴定评估申请书》，请求对《标准化考场项目学校方追加明细（胶州一中）》主材部分第2项多媒体箱、第11项防静电窗帘、第12项机房墙面处理及施工部分第6项拆线槽、第26项光缆熔接所涉及材料价格、工程造价进行评估、鉴定。本院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对上述工程造价进行评估，青岛汇德工程造价咨询有限公司于2015年7月17日出具汇所造价咨字（2015）第2－1号《工程造价鉴定报告》，结论为上述工程造价合计36360元。本院于2015年8月17日向双方当事人送达鉴定报告，并限期7日内要求双方提出异议并附相关证据，逾期视为认可鉴定报告。胶州一中在指定的期限内提出异议，但未提交足以推翻专家证人意见及鉴定结论的证据。

本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为，本案争议的焦点是新比特公司提交的《标准化考场项目学校方追加明细（胶州一中）》所列项目是否属于追加工程。因双方当事人对于上述明细所载各项是否属于新比特公司与胶州市教体局采购合同之外的追加工程并无明确约定，而且涉及专业知识，本院在征得双方当事人同意后，依法咨询具有相关专业知识经验且与本案无利害关系的专业人员，在其辅助下做出判断，符合法律规定。二审期间，因双方当事人对于争议项造价无法达成一致，新比特公司申请本院委托鉴定，本院依法委托具有相应资质的青岛汇德工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定结论出具后，胶州一中虽然在指定期间内提出异议，但不能提供充分的证据推翻鉴定结论，因此本院对其异议不予采纳。

综上，本院认定，新比特公司提交的《标准化考场项目学校方追加明细（胶州一中）》中所载多媒体箱、防静电窗帘、机房墙面处理、拆线槽、光缆熔接为合同外追加工程，属于胶州一中另行与新比特公司达成的施工合同工程范围，应由胶州一中支付相应的工程款36360元。新比特公司上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销胶州市人民法院（2013）胶民初字第5231号民事判决；

二、被上诉人山东省胶州市第一中学于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛新比特电子科技有限公司工程款36360元；

三、二审鉴定费2000元，由上诉人青岛新比特电子科技有限公司预交，被上诉人山东省胶州市第一中学于本判决生效之日起10日内偿付上诉人青岛新比特电子科技有限公司鉴定费1000元；

四、驳回上诉人青岛新比特电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，合计19600元，由上诉人青岛新比特电子科技有限公司负担19000元，被上诉人山东省胶州市第一中学负担600元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　董则明

代理审判员　　李　蕾

代理审判员　　齐　新

二〇一五年八月三十一日

书　记　员　　赵庆信