***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终3363号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月20日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：赵月新，男，1971年8月27日出生，汉族，住山东省滕州市，系滕州市鲍沟镇刘东村村民委员会推荐。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月29日出生，汉族，住山东省济宁市微山县。

委托诉讼代理人：杜晓雯，北京市冠衡（枣庄）律师事务所律师。

原审被告：山东源泉建设有限公司，住所地山东省滕州市北辛街道大同社区院内，统一社会信用代码：91370400787158468D。

法定代表人：孙玉珠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕文律师事务所律师。

原审被告：山东利赢生物科技有限公司，住所地山东省滕州市大坞镇前岗子村188号，统一社会信用代码：91370481MA3D6F6E06。

法定代表人：刘凤英，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱宁，滕州市北辛法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东源泉建设有限公司（以下简称源泉公司）、山东利赢生物科技有限公司（以下简称利赢公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院(2021)鲁0481民初2204号判决；2.发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案中《工程劳务大包合同》发包人是利赢公司，承包人是***，***不是合同相对人，不承担偿付工程款的责任。***只是作为利赢公司的委托代理人在合同上签字，法律后果应由委托人承担。二、本案中的鲁舜诚建字[2021]第344号工程造价鉴定意见书适用鉴定依据错误。理由为：1.《工程劳务大包合同》第七条明确约定，按单价451元/(建筑面积)㎡计取劳务工程款，而鉴定机构按“2016年《山东省建筑工程消耗量定额》、2019年《山东省建筑工程价目表》、人工单价110元/工日”计算工程价款错误，最多应按定额计算已完工程造价同按451元/(建筑面积)m2计算的工程造价的比例数来折算已完工程造价。三、该鉴定人没有出庭接受当事人的质询，鉴定意见不能采用。四、该鉴定意见书中不应当计入单价措施费。综上所述，***不是合同相对方，鉴定意见书适用的鉴定依据错误，程序也存在瑕疵，不能采信。请二审法院查明事实，依法改判。

***辩称，一、***是《工程劳务大包合同》的相对人，***借用源泉公司的资质承包利赢公司工程，该事实已在一审中查明，***主张仅是作为利赢公司的委托代理人没有依据。***与***签订《工程劳务大包合同》，并按照合同约定进行部分施工，未完成施工并非***原因，因此，***应当支付工程款。二、本案系***申请鉴定，鉴定机构根据***的申请对工程造价进行鉴定，且该鉴定是依据未完成工程状态进行的鉴定，该份鉴定客观真实。三、***在一审中并没有书面提出要求鉴定人员出庭接受当事人质询的申请，在***未提交书面申请的情况下，一审法院直接以鉴定意见作为依据符合法律规定。四、单价措施费是每个工程进行过程中必须发生的项目，且是按照完成工程量进行计算，***认为该项费用不应计入没有事实依据、证据支撑和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

源泉公司述称，一、***上诉请求中对源泉公司没有异议，应当以***上诉内容和请求为限进行审理。二、一审判决基本正确，在无法计算已完工程劳务费用情况下，采用定额结算虽高于合同约定的价格，但这是在不能折算比例的情况下作出的鉴定意见。三、源泉公司未参与涉案工程事项，不是合同主体，也未实际履行任何合同，因此不应承担责任。

利赢公司述称，一、利赢公司将涉案工程合法发包给源泉公司，利赢公司对***并无直接合同关系。***将涉案工程转包给***，并无利赢公司的授权。根据合同相对性原则，***合同相对方系***，且利赢公司目前未与源泉公司就涉案工程进行结算。二、***仅是劳务承包人，非涉案工程实际施工人，一审判决认定利赢公司承担连带责任，适用法律错误。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告给付工程款38万元；2.请求诉讼费由被告承担：诉讼费、保全费、保全担保申请费由被告承担。

一审法院认定事实，2019年9月16日，山东源泉建设有限公司与山东利赢生物科技有限公司就利赢集团办公楼施工及有关事项进行协商，双方签订《施工合同》约定了工程概况、内容、承包范围、价款等。***作为该项目的实际承包人，借用了山东源泉建设有限公司的资质进行施工。2019年11月8日，被告***与原告***签订了《工程劳务大包合同》，内容如下：“甲方（全称）：***370421197301××××乙方（全称）：***370826197007××××……四、承包内容：基槽清理土方回填的人工配合。主体一次结构和二次结构工程施工，建筑、结构施工图范围内的所有钢筋砼工程、模板工程、外架工程、砌体工程、装饰工程等措施项目工程，及施工现场所需人工和零用工。所有施工机械设备（包括塔吊、施工电梯备案及验收、安检费用），模板、钢管、脚手板等均由乙方自备，甲方只向乙方提供主要材料：钢筋、商品砼及砌块、水泥、砂石料。1、钢筋工程：现场材料卸车及现场运转、堆放、标记，钢筋制作加工、绑扎等、闪光对焊、钢筋调直、钢筋加工所有机械、扎丝和钉子垫块等辅料（含电渣压力焊费用）、电焊条、太阳灯、灯管等辅料。2、模板工程：全部模板及木料，模板安装与拆除以及电刨、电锯、双面胶带、钉子、铁丝等辅料和机具。3、砼、砌体工程：浇注、振捣、养护、抹面、清理、修补、打錾、砼输送泵管的安装、拆除、维修养护、振动器。本工程所有的砌体（装饰前达不到装饰条件的所有部位）、及所需的所有工具和机械等。4、外架工程：外架搭设拆除、包括粉刷用的架子、加固、挂网、工字钢预埋安装，钢管扣件的回收分类，架管、槽钢刷漆及标志分色，漆和扎丝自购。一级配电箱外的电缆、电箱（电缆、灯具、灯泡等）。采光井、电梯井道搭拆及平时维修。5、安全：“三宝”、“四口”、“五临边”的围护。安全帽、安全带自备。安全通道、上料平台、钢筋棚、施工电梯及塔吊周围的防护搭拆（包含一切材料）。6、文明施工：场地硬化，材料堆放整齐、标牌标示清楚，现场及大门外的清理及打扫（包括施工区、办公区、生活区），配合文明工地及创卫检查。按市场文明工地要求执行，临建设施。7、二次结构构造柱：圈过梁（地梁）压预及主体外伸部分。8、进出厂货物在施工现场内的装卸及材料的二次倒运，场内所有林料的防腐、防晒、防盗均由乙方负责（含塔吊指挥）。9、大小型工具及所有周转材料，包括进出场费用和维修保养全由乙方负责……七、价款：1、合同价款：单价：451元／（建筑面积）㎡（按图纸面积）正负零以下算一层面积……”。合同签订后原告***进行施工，施工工程未支付工程款，施工工程未全部完成。2021年2月5日，原告***向被告***索要劳务工程款，***向原告出具“结算证明条”证明工程内容及双方商定同意约共计38万元的工程款。庭审中被告***对于工程款“约38万元”不予认可，数额不明，原告***、被告***均要求鉴定，一审法院委托舜诚项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，舜诚项目管理有限公司于2021年8月26日出具鲁舜诚建字［2021］第344号工程造价鉴定意见书。鉴定结果如下：经鉴定，鉴定后工程造价为296065.97元，一层框架柱模板制作完成双方存在争议，工程造价为21936.04元。原告认为该争议部分已实际施工，应当计入实际造价中。被告认为模板正常施工是重复使用的，他没有提前制作模板。对该鉴定结果原告予以认可，三被告对于单价措施费135695.7元、安全文明施工费7885.66元、税金24445.81元不予认可，其余鉴定内容予以认可，但对不予认可的部分没有提交相反证据予以证明，鉴定费用由被告***交纳，被告山东利赢生物科技有限公司未支付被告***工程款。

一审法院认为，被告山东利赢生物科技有限公司与被告山东源泉建设有限公司签订《施工合同》，被告山东源泉建设有限公司并未实际施工，被告***作为该项目的实际施工人，借用山东源泉建设有限公司的资质进行施工，被告***又将劳务施工部分发包给原告***。被告***无建筑资质，借用他人资质进行施工，又将部分工程转包给原告***，双方签订的合同应属无效合同，该工程虽未全部完成，但原告***已实际提供了劳务，被告所欠工程劳务款应予以偿付。该工程量经一审法院委托舜诚项目管理有限公司进行鉴定，原、被告在合同中约定按平方计算劳务，因该工程未完工，无法计算，该鉴定按《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省建筑工程价目表》计算工程款为296065.97元，客观真实，一审法院予以认定。对争议的工程款21936.04元，原告认为已实际施工，应计入实际造价中，被告认为原告没有提前制作模板，对该争议工程款原告可另案主张。被告对鉴定报告部分虽不认可，但未提交相反证据予以反驳，对其辩解意见一审法院不予支持。被告***应对该鉴定报告确定的债权对原告承担偿付责任，鉴定费用亦应由被告***负担。被告山东利赢生物科技有限公司是该工程的总发包方，亦未偿付总工程款，应对该工程款承担清偿责任。被告***与原告***签订了合同，被告山东源泉建设有限公司与原告***无合同关系，不应当承担该合同确定的义务，故原告***要求被告山东源泉建设有限公司承担连带责任无法律依据，一审法院对其请求不予支持。原、被告双方存在塔吊款的争议，原告要求另案诉讼，本案不予处理。

综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***偿付原告***劳务工程款296065.97元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告山东利赢生物科技有限公司在上述工程款范围内承担清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元、保全费2420元、保全保单费用760元，由原告***负担1259元、被告***、山东利赢生物科技有限公司负担8921元。

二审中，当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，***借用源泉公司资质对案涉项目进行施工，又将部分劳务施工部分转包给***，双方签订的合同因违反法律的强制性规定为无效合同，***已实际提供劳务，***应参照合同约定的相关内容向其支付工程款。因施工工程未全部完成，无法参照合同约定的平方计算工程款，鉴定机构依据2016年《山东省建筑工程消耗量定额》、2019年《山东省建筑工程价目表》及现场勘验记录、施工图纸等对***施工的工程造价作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论具体明确，一审法院结合查明的事实对该鉴定意见予以采信，并无不当，***未能提供有效证据证明该鉴定意见存在不能作为有效证据使用的法定情形，故对其就鉴定意见提出的异议未予采纳，亦无不当。***的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　慧

审 判 员　　邵明伟

审 判 员　　单　伟

二〇二二年一月十七日

法官助理　　刘艳飞

书 记 员　　刘美汝