***、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0481民初2204号

原告：***，男，1970年7月29日出生，汉族，住山东省济宁市微山县。

委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓雯，山东善国律师事务所律师。

被告：***，男，1973年1月20日出生，汉族，住滕州市。

被告：山东源泉建设有限公司，住所地滕州市北辛街道大同社区院内，统一社会信用代码91370400787158468D。

法定代表人：孙玉珠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：司增玉，男，1969年11月1日出生，汉族，住滕州市，系公司员工。

委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕文律师事务所律师。

被告：山东利赢生物科技有限公司，住所地滕州市大坞镇前岗子村188号，统一社会信用代码91370481MA3D6F6E06。

法定代表人：刘凤英，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于晓娣，滕州市北辛法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：朱宁，滕州市北辛法律服务所法律工作者。

原告***与被告***、山东源泉建设有限公司、山东利赢生物科技有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人邵长锦、杜晓雯、被告***、被告山东源泉建设有限公司的委托诉讼代理人司增玉、张磊、渠成杰、被告山东利赢生物科技有限公司的委托诉讼代理人于晓娣、朱宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告给付工程款38万元；2.请求诉讼费由被告承担：诉讼费、保全费、保全担保申请费由被告承担。事实和理由：***借用山东源泉建设有限公司的资质承包了山东利赢生物科技有限公司办公楼工程项目，2019年11月8日***将部分工程转包给***实际施工，现工程已经停工，尚欠***工程款38万元。根据《民法典》第七百九十一条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定山东利赢生物科技有限公司应在欠付工程款的范围内承担责任，山东源泉建设有限公司出借资质违反法律规定，应承担连带责任。

被告***辩称，该工程在施工期间因甲方后期手续不符合要求，没有设计院合规的蓝图，没有主管单位施工许可，没有合规的文件等手续，因此就停工了。二、***的人员不到位，提供工程款过程中没有达到付款条件。***起诉的38万元无法律和事实依据，是***带着人到我工地，时间拖得长，甲方也没有付款，38万元只是一个约定，我方提供了所有的手续，到那时甲方没有对我结算，我与***多次向甲方要工程款，甲方一分也没有支付。

被告山东源泉建设有限公司辩称，***要求山东源泉建设有限公司承担连带责任无事实和法律依据，请求驳回对山东源泉建设有限公司公司的诉讼请求。一、山东源泉建设有限公司没有参与涉案工程，与涉案当事人无任何资金往来，与涉案工程无关联性；二、山东源泉建设有限公司与***不存在资质借用关系，即使有资质借用关系，根据山东省高院2020年11月份出台的审理建设工程纠纷案件的解答第15条，也仅是借用资质人承担责任。三、本案***与***之间应为劳务合同关系，而不是建设工程分包合同关系，其无权突破合同的相对性要求合同之外的人承担责任。

被告山东利赢生物科技有限公司辩称，***所述事实与理由与事实不符。山东利赢生物科技有限公司将涉案工程合法发包给山东源泉建设有限公司，山东利赢生物科技有限公司与***无任何合同关系，也不是合同相对方，***起诉山东利赢生物科技有限公司公司承担给付工程款的责任无事实和法律依据，请求法院依法驳回***对山东利赢生物科技有限公司的诉讼请求。

经审理查明，2019年9月16日山东源泉建设有限公司与山东利赢生物科技有限公司就利赢集团办公楼施工及有关事项进行协商，双方签订了《施工合同》约定了工程概况、内容、承包范围、价款等。***作为该项目的实际承包人，借用了山东源泉建设有限公司的资质进行施工。2019年11月8日被告***与原告***签订了《工程劳务大包合同》，内容如下：“甲方(全称)：***370421197301204656乙方(全称)：***370826197007291617……四、承包内容：基槽清理土方回填的人工配合。主体一次结构和二次结构工程施工，建筑、结构施工图范围内的所有钢筋砼工程、模板工程、外架工程、砌体工程、装饰工程等措施项目工程，及施工现场所需人工和零用工。所有施工机械设备(包括塔吊、施工电梯备案及验收、安检费用)，模板、钢管、脚手板等均由乙方自备，甲方只向乙方提供主要材料：钢筋、商品砼及砌块、水泥、砂石料。1、钢筋工程：现场材料卸车及现场运转、堆放、标记，钢筋制作加工、绑扎等、闪光对焊、钢筋调直、钢筋加工所有机械、扎丝和钉子垫块等辅料(含电渣压力焊费用)、电焊条、太阳灯、灯管等辅料。2、模板工程：全部模板及木料，模板安装与拆除以及电刨、电锯、双面胶带、钉子、铁丝等辅料和机具。3、砼、砌体工程：浇注、振捣、养护、抹面、清理、修补、打錾、砼输送泵管的安装、拆除、维修养护、振动器。本工程所有的砌体(装饰前达不到装饰条件的所有部位)、及所需的所有工具和机械等。4、外架工程：外架搭设拆除、包括粉刷用的架子、加固、挂网、工字钢预埋安装，钢管扣件的回收分类，架管、槽钢刷漆及标志分色，漆和扎丝自购。一级配电箱外的电缆、电箱(电缆、灯具、灯泡等)。采光井、电梯井道搭拆及平时维修。5、安全：“三宝”、“四口”、“五临边”的围护。安全帽、安全带自备。安全通道、上料平台、钢筋棚、施工电梯及塔吊周围的防护搭拆(包含一切材料)。6、文明施工：场地硬化，材料堆放整齐、标牌标示清楚，现场及大门外的清理及打扫(包括施工区、办公区、生活区)，配合文明工地及创卫检查。按市场文明工地要求执行，临建设施。7、二次结构构造柱：圈过梁(地梁)压预及主体外伸部分。8、进出厂货物在施工现场内的装卸及材料的二次倒运，场内所有林料的防腐、防晒、防盗均由乙方负责。(含塔吊指挥)9、大小型工具及所有周转材料，包括进出场费用和维修保养全由乙方负责……七、价款：1、合同价款：单价：451元/(建筑面积)㎡(按图纸面积)正负零以下算一层面积……”。合同签订后原告***进行施工，施工工程未支付工程款，施工工程未全部完成。2021年2月5日原告***向被告***索要劳务工程款，***向原告出具“结算证明条”证明工程内容及双方商定同意约共计38万元的工程款。庭审中被告***对于工程款“约38万元”不予认可，数额不明，原告***、被告***均要求鉴定，本院委托舜诚项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，舜诚项目管理有限公司于2021年8月26日出具鲁舜诚建字[2021]第344号工程造价鉴定意见书。鉴定结果如下：经鉴定，鉴定后工程造价为296065.97元，一层框架柱模板制作完成双方存在争议，工程造价为21936.04元。原告认为该争议部分已实际施工，应当计入实际造价中。被告认为模板正常施工是重复使用的，他没有提前制作模板。对该鉴定结果原告予以认可，三被告对于单价措施费135695.7元、安全文明施工费7885.66元、税金24445.81元不予认可，其余鉴定内容予以认可，但对不予认可的部分没有提交相反证据予以证明，鉴定费用由被告***交纳，被告山东利赢生物科技有限公司未支付被告***工程款。

上述事实，有《施工合同》、《工程劳务大包合同》、结算证明条、鉴定报告、庭审笔录等在卷证明，本院予以确认。

本院认为，被告山东利赢生物科技有限公司与被告山东源泉建设有限公司签订《施工合同》，被告山东源泉建设有限公司并未实际施工，被告***作为该项目的实际施工人，借用山东源泉建设有限公司的资质进行施工，被告***又将劳务施工部分发包给原告***。被告***无建筑资质，借用他人资质进行施工，又将部分工程转包给原告***，双方签订的合同应属无效合同，该工程虽未全部完成，但原告***已实际提供了劳务，被告所欠工程劳务款应予以偿付。该工程量经本院委托舜诚项目管理有限公司进行鉴定，原、被告在合同中约定按平方计算劳务，因该工程未完工，无法计算，该鉴定按《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省建筑工程价目表》计算工程款为296065.97元，客观真实，本院予以认定。对争议的工程款21936.04元，原告认为已实际施工，应计入实际造价中，被告认为原告没有提前制作模板，对该争议工程款原告可另案主张。被告对鉴定报告部分虽不认可，但未提交相反证据予以反驳，对其辩解意见本院不予支持。被告***应对该鉴定报告确定的债权对原告承担偿付责任，鉴定费用亦应由被告***负担。被告山东利赢生物科技有限公司是该工程的总发包方，亦未偿付总工程款，应对该工程款承担清偿责任。被告***与原告***签订了合同，被告山东源泉建设有限公司与原告***无合同关系，不应当承担该合同确定的义务，故原告***要求被告山东源泉建设有限公司承担连带责任无法律依据，本院对其请求不予支持。原、被告双方存在塔吊款的争议，原告要求另案诉讼，本案不予处理。

综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***偿付原告***劳务工程款296065.97元，于本判决生效后十日内履行完毕；

二、被告山东利赢生物科技有限公司在上述工程款范围内承担清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7000元、保全费2420元、保全保单费用760元，由原告***负担1259元、被告***、山东利赢生物科技有限公司负担8921元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审　判　长　　史　杰

人民陪审员　　邱家浩

人民陪审员　　杨列东

二〇二一年十月二十日

书　记　员　　张雅月