**、山东源泉建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终2097号

上诉人（原审原告）：**，女，1981年1月1日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。

委托诉讼代理人：李士国，山东同怀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东源泉建设有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市北辛街道大同社区院内。

法定代表人：孙玉珠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕文律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：潍坊俊豪建筑劳务有限公司，住所地山东省青州市经济开发区中瑞钢铁物流园C南区7号。

法定代表人：杨文，总经理。

委托诉讼代理人：田兴光，男，该公司职工。

上诉人**因与上诉人山东源泉建设有限公司（以下简称源泉公司）及被上诉人潍坊俊豪建筑劳务有限公司（以下简称俊豪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人工程款496062元，并自2017年5月27日起按中国人民银行同期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分有误。一、一审法院认为“对于源泉公司提出在2016年夏天通过刘琪的账户支付给易坤桥10万元、奉某25万元的抗辩。因该30万元是2016年夏天支付，而源泉公司与俊豪公司在2016年10月23日签订劳务施工合同中约定：乙方必须按时足额支付农民工工资，如发生上访事件。甲方可直接从乙方所缴纳的合同履约保证金中支付农民工工资。由此可见在源泉公司与俊豪公司签订合同时，保证金尚未退还，对5万元的零工劳务费，原告及第三人亦未提供证据证实，因此该35万元应认定为源泉公司支付的工程款。依法应予扣除”，以上认定事实错误。首先，该35万元中的5万元零工劳务费不在源泉公司与俊豪公司7号、9号楼及车库工程结算之中，既未计入该工程的总工程量，也未计入已付款中，源泉公司代表人贾继建结算时对该款用途也无异议，源泉公司与俊豪公司只是对30万元的付款用途有争议，俊豪公司处有祁某出具的证明能证实该30万元用途是退还的质量保证金，并且该保证金是各劳务班组集资交纳的，已经退还给各劳务班组，不应计入被上诉人支付的劳务费中。其次，源泉公司与俊豪公司的代表贾继建、奉某在2016年12月12日《总结算书》及《未解决争议》第4项中进行了明确说明，该30万元没有计入已付工程款中，按退还保证金进行了处理，并且如该款计入已付工程款，俊豪公司还要另行起诉源泉公司返还保证金，源泉公司仍然需要支付30万元，徒增诉累，也不符合双方结算时的约定。再次，该30万元是各劳务班组集资交纳的质量保证金，合同中所称的合同履约保证金并未交纳。二、一审法院认为“关于借支；虽然总结算及付款协议均写明前期支付2335000元，但源泉公司提出异议并提交在2016年12月10日前奉某书写的借据和收据计2427000元，经审查其中奉某出具的借条及收条总金额为2405000元。故本院认定源泉公司前期支付2405000元”，该认定事实错误。首先，源泉公司的付款方式是先打收据后付款，故收据金额与实际付款金额并不相符。其次，奉某的收款除了本案所涉7号、9号楼及车库工程的劳务费，还有4号、5号楼劳务费及零工劳务费等收款项目。在2016年12月12日贾继建与奉某结算时对7号、9号楼及车库工程实际支付的劳务费数额进行了对账，对实际支付数额进行了确认，该数额是客观真实的付款数额，应当作为定案依据。

源泉公司辩称，**的上诉请求与事实和理由均不符合客观情形，涉案工程系奉某实际施工，而且约定的价款是275元每平方，因此结算的总价款并非一审认定的900余万元，工程总价款已经付超。**所提出的30万元所谓保证金并非源泉公司收取，且该30万元案外人已经退还，作为计算工程的总价款还有包括案外人在前期给付的其余款项，因此该30万元应当在总工程款汇总扣除。关于认定奉某总收取款项应当以其书写的收据为准，同时也应当加上奉某施工班组所收取的费用。如果按照上诉人陈述2016年12月12日双方的结算，那么已经支付4335000元，12月21日又支付了200万元，后通过甲方借款又支付了235万元，也远远超过了结算值，因此我们认为**上诉的理由不能成立，应依法驳回**的上诉。

俊豪公司述称，对**的上诉没有意见。

源泉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏列了贾继建、奉某为诉讼主体，认定贾继建、奉某均系职务行为是错误的，也导致事实没有查清，认定事实错误。1、一审依据被上诉人俊豪公司提供的奉某与贾继建签订的施工协议书，认定源泉公司将涉案工程承包给俊豪公司是错误的。本案贾继建虽经上诉人授权施工现场的管理和工程款的催收工作，但是该授权是明确具体的，并未授权其对外分包工程，也未授权其对外结算。建设工程的主体结构也不允许对外分包。上诉人与贾继建是承包合同关系，一审中已经提交《承包合同书》。其他案件中所谓的自认与本案证据证明的案件事实不一致，不能认定贾继建是上诉人的职工，其系工程的实际施工人，是独立的诉讼主体。本案之前，相关承包合同的证据并未出示，才导致另案的认定，因此另案的认定不能在本案中适用。一审对上诉人提交的承包合同书也没有做出认定，该证据足以推翻之前所谓的自认。2、贾继建与奉某也是承包合同关系，贾继建与俊豪公司也未存在直接的合同关系。奉某是挂靠被上诉人俊豪公司，奉某进驻施工涉案工程的时间为2016年初，2016年10月23日已经是工程快要完工的时间，因此奉某与俊豪公司也是挂靠关系，奉某才是实际带队施工的当事人，上诉人及贾继建也是向奉某个人付款，俊豪公司与奉某也没有劳动关系，俊豪公司也没有实际组织施工，上诉人也没有向俊豪公司支付过任何款项，其不应该成为主张工程价款的权利人。综上，本案突破合同相对性认定上诉人与被上诉人俊豪公司之间成立建设工程分包合同关系，显然系漏列诉讼主体后导致事实认定错误。一审认定贾继建系职务行为显然是错误的，贾继建作为被上诉人签订合同的相对方，应当作为被告参加本案的诉讼。奉某作为独立的主体应对其行为承担责任。事实上，奉某与贾继建串通，已经侵吞120余万元的工程款，构成诈骗罪，实施犯罪行为的也是个人，不应当是单位犯罪。二、一审认定涉案工程总价款为9554737元认定事实错误，应依法认定为8338704元。一审依据贾继建与奉某在2016年10月23日双方串通形成的虚假的合同认定涉案工程承包单价为315元每平方米是错误的。1、一审庭审中，上诉人列举了大量的事实足以认定合同价款应为275元每平方米。涉案工程在刘学纲、刘德强的操作下，2016年2月份祁某先进驻施工，其施工时已经与奉某等人签订了合同，奉某当时以山东泰保劳务公司名义与祁某签订了275元每平方米的《劳务分包合同》，后因招标手续不全，刘学纲等人操作让源泉公司中标了涉案工程，在未中标前，2016年5月涉案工程已经施工至四层左右，2016年6月王军和贾继建就介入该工程，贾继建与奉某先按照奉某以山东泰保劳务公司名义签订了《劳务承包合同》，合同价款约定为275元每平方米。在同一时间段，贾继建以源泉公司名义以262.5元每平方米将4、5号楼土建工程发包给刘海。因此应当认定贾继建与奉某签订的275元每平方米应为实际履行的合同。2、上诉人中标的全部涉案工程劳务总价款为1701万元，总面积为54312.73平方米，平均单价为313元每平方米。上诉人还要承担基坑支护、二次结构、项目管理、吊车、水电安装、税金等项目费用，显然与奉某约定的315元每平方米不可能是上诉人的真实意思表示，更不可能与俊豪公司达成什么一致意见。3、贾继建与奉某串通，以315元每平方的价格与奉某以俊豪公司名义另行签订《劳务承包合同》，这是贾继建与奉某达成的保密协议，约定其二人为了某种非法目的形成的315元每平方米的协议，能够证实双方串通的行为，非法获取工程价款。因此其二人合谋将单价在工程即将结束时无故提高，并更换了挂靠公司的名字，其目的是想侵吞相关工程款项。源泉公司当时因也是挂靠关系，对此并不知情。贾继建及源泉公司根据工程进度和甲方的拨款支付了部分人工工资。贾继建与奉某以315元每平方米结算，7、9号楼及车库总施工面积30322.56平方米，源泉公司作为被挂靠公司因此多支出了1212902.4元。奉某通过此手段联合贾继建诈骗源泉公司1212902.4元，并以工人工资名义诈骗成功。因涉案项目已经有三人被先后羁押，两人涉嫌犯罪被依法判决有期徒刑。涉及该事项，上诉人已经申请一审法院移送犯罪线索，进行立案调查。上诉人也将持续报案，追究相关犯罪嫌疑人的法律责任。三、一审认定2016年11月1日黄开超出具的收据22000元与奉某收款无关也是事实认定错误。一审中上诉人提交了奉某出具的收据以及黄开超的收据，足以认定通过上诉人及贾继建在2016年12月10日前已经支付奉某的施工队伍为2427000元。这不包含上述的祁某及刘琪支付的40万元及35万元。其中黄开超在2016年11月1日出具的22000元的收据亦应认定为涉案工程支付的款项，黄开超系奉某施工队伍中负责切割螺杆的班组，2016年12月21日支付的200万元的收据共计13张，通过给付奉某及奉某的施工班组，其中包括易琨桥、陈稚丹、孟庆海、黄开超、金成亮、杨立新、邵辉、夏吉福、杨兴贵、杨化松、王文山、王长春等人，在黄开超出具的收条上，存有奉某及贾继建的签字，因此黄开超的班组应为奉某的施工班组，其在2016年11月1日的收款行为应认定为奉某队伍的收款，不应当对此剔除。四、关于祁某支付奉某的40万元应当予以扣除。涉案工程祁某是最先进驻，祁某虽然不是上诉人也不是贾继建的工作人员，但是案涉工程是延续的，奉某的队伍也是祁某先安排施工的，祁某因涉案工程因犯诈骗罪被羁押，但是其实际支付款项的事实应当认定，祁某被羁押，奉某没有到庭的情形下，祁某在公安机关所做的陈述应当更具客观性，应依法认定该40万元的款项予以扣除。综上所述，一审法院判决认定俊豪公司承包上诉人的工程事实依据不充分，上诉人及贾继建从未向被上诉人俊豪公司支付过任何款项，也没有任何往来函件，因此一审认定主体有误。一审法院在认定工程总价款时应充分考量当时的市场环境和周围的价款，去伪存真，公正合理的认定，因此一审认定事实错误导致判决错误，应依法予以改判，对被上诉人的诉讼请求应予以全部驳回。

**辩称，源泉公司的第一项上诉理由没有事实和法律依据，贾继建取得了源泉公司的授权，并一直在涉案工地进行施工管理、工程结算，奉某作为俊豪公司的代理人，在涉案工程中一直与贾继建进行工作对接，所以俊豪公司完全有理由相信贾继建有权代表源泉公司，贾继建对工程结算的行为系职务行为。对于上诉理由第二项，一审法院认定涉案工程总价款是基于源泉公司与俊豪公司双方进行的多次结算得出的结果所做的认定，是有事实和法律依据的。对于上诉理由第三项黄开超出具的22000元收据，没有经过俊豪公司劳务代理人奉某的认可，不能计入支付的工程款，一审法院认定事实正确。对上诉理由第四项，祁某支付奉某的40万元应当在工程款中予以扣除，没有事实和法律依据。

俊豪公司辩称，贾继建代表源泉公司，奉某代表俊豪公司，对涉案工程进行施工结算属于职务行为，双方根据合同约定单价315元每平方米结合实际施工面积，结算总价款为9554737元。对通过刘琪账户汇入奉某账户20万元，易琨桥账户10万元，是退还的质量保证金，一审认定该30万元是支付的工程款是错误的。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿还拖欠的工程款496,062元，并自2017年5月27日起按中国人民银行同期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：（2018）鲁09民终3631号案件查明，2016年5月20日，泰安泰山城乡建设发展有限公司与源泉公司签订《建设工程施工合同》，源泉公司承接泰安泰山城乡建设发展有限公司发包的泰安京沪高铁南片区Ｆ棚户区住房改造工程中4、5、7、9号楼建设工程。在签订合同之前，源泉公司已经对前述工程进行施工。源泉公司授权贾继建负责高铁项目，法定代表人授权委托书载明：源泉公司法定代表人孙玉珠，授权贾继建同志为我公司在泰安京沪高铁南片区工程代理人，全权负责本工程的施工现场管理和工程款催收工作。代理人身份证号码：370123197311××××。代理权无转委托权。特此授权。法定代表人授权委托书上有源泉公司的公章及法定代表人孙玉珠印章，落款日期为2016年7月30日。在案号为（2017）鲁0911民初4408号案件审理中，源泉公司自认贾继建是“公司工作人员，具体负责泰安京沪高铁Ｆ棚户区三标段的施工工作”。2016年10月23日，发包方源泉公司（甲方）与承包方俊豪公司（乙方）签订劳务施工合同书，合同约定：为了按时保证完成我公司承接泰安京沪高铁南片区Ｆ棚户区住房改造的工程施工任务，遵循平等、资源、公平的原则，将本项目劳务手工任务承包给乙方。工程名称：Ｆ区三标段7＃、9＃楼及车库；工程地点：万官大街大官庄；乙方施工内容：承包主体；集体内容为：基础人工清理土方，施工放线、测量施工日志钢筋制作、绑扎、钢筋焊接、混凝土浇筑及养护……；承包单价：一次主体结构315元／平方米（含钢管租赁及外架搭拆），筏板基础按照实际面积的0.6倍计算，地下室、地下车库均按照实际建筑面积计算，合同总造价以实际结算为准。劳务费结算与支付：【进度款支付方式：节点已完成的建筑面积＋合同单价＋付款比例＝应付进度款】；其他：如不是甲方原因自身原因造成的项目怠工、停工，期间的劳动力均有乙方自行调配，不得计算停工费；施工过程中发生其他合同的内容以外的零工费按150元／工日计算；乙方必须按时足额支付农民工工资，如发生上访事件，甲方可直接从乙方所缴纳的合同履行约保证金中按时支付民工工资，并按每次5万元给予乙方处罚；合同还对承包方式，质量要求，甲、乙双方的权利义务等进行了约定。合同落款处，贾继建在甲方代表处签名，奉某在乙方代表处签名并加盖俊豪公司合同专用章。2016年12月12日，源泉公司与俊豪公司对泰安京沪高铁南Ｆ棚区三标7＃、9＃楼及车库工程进行总结算，总工程量30322.56平方米；合同单价315元／平方米；总产值9554737元；应扣款项：木方、模板1153806元，架体（含钢管租赁）1159869元，罚款100000元；借支：前期支付2335000元＋本次支付2000000元＝4335000元；剩余款2806062元；备注：1、剩余款按双方协商付款协议支付；2、此结算为最终结算（不含未解决争议部分，双方有争议部分详见附页）；贾继建代表源泉公司签名，奉某代表俊豪公司签名。2016年12月27日，双方签订泰安京沪高铁南Ｆ棚户区三标7＃、9＃楼及车库人工费付款协议，内容为：总产值9554737元，减模板、木方1153806元，减架体1159869元，减罚款100000元，减先前支付2335000元，余欠人工费4806062元（不包括2016年12月12日双方签字确认的未解决争议部分），双方达成付款协议如下：一、2016年12月21日支付2000000元（贰佰万元整）（总结算单上约定该款2016年12月12日支付实际未支付）；二、2017年1月12日支付800000元；三、2017年1月16日处理未解决争议，争议完后，按实际发生的工程量及合同付款；四、2017年2月12日支付余款；五、2017年5月27日支付全部付清工程款；注：如未按该付款协议履行，违约方将承担工人讨要工资的误工费（按每人每天300元计算）车费（按实际计算）餐饮费（按每人每天50元计算）住宿费（按每人每天100元计算），工人回家后，剩余人工工资由劳务合同签订人授权委托代领；贾继建在甲方代表处签名，奉某在乙方代表处签名并加盖俊豪公司合同专用章。付款协议签订后，源泉公司向俊豪公司支付235万元。2020年5月19日，俊豪公司（甲方）（转让人）与**（乙方）（受让人）签订债权转让协议，内容为：一、甲方转让的债权为与债务人源泉公司已经结算、无争议部分但尚未付清的劳务费496062元，有争议的部分不在转让范围之内，由甲方与债务人自行处理；二、债务人基本信息（略）；三、甲方于本协议签订后将劳务施工合同书、工程量确认书、总结算书及争议明细、付款协议等债权凭证交付给乙方；四、甲方负责将债权转让事宜通知债务人；五、债权转让给乙方后，乙方以自己的名义向债务人主张权利，费用由乙方自负，收回的债权由乙方享有；六（略）、七（略）。协议签订后，俊豪公司依约将该债权转让事宜通知源泉公司，源泉公司已收到该债权转让通知。庭审中针对原告的主张，被告抗辩如下：1、根据贾继建与奉某先前签订的合同275元／平方米，工程的结算值应为8338704元。经质证，原告及第三人认为应以结算单315元／平方米为准。2、模板及木方为1153806元，架体为1159839元。经质证，原告及第三人认为架体金额应以双方结算单1159869为准。3、双方认可因施工中存在的问题，奉某认可罚款10万元。经质证，原告及第三人无异议，证明第三人在履行合同中已经承担了相应的违约责任。4、祁某证实在2016年6月24日，通过转账支付给奉某40万元。经质证，原告及第三人均否认收到该款。5、被告在2016年的夏天通过刘琪的账户支付给易琨桥10万，奉某25万元。经质证，原告及第三人对其真实性无异议，但是认为奉某收到的25万元，其中20万元是退还的保证金，5万元是零工劳务费，易琨桥收到10万元是退还的保证金，这几笔款项因为双方有异议，不在结算款中；第三人提交泰安京沪高铁南片区Ｆ棚区三标7＃、9＃楼俊豪公司与源泉公司双方工程结算未解决争议如下，内容为：（1）俊豪公司2016年1月5日进场后，对4＃、5＃楼基础进行施工作业，所有人工劳务费、管理费、材料费（注：手写添加“251763”）均未支付给劳务公司；（2）源泉公司项目部，项目经理4月13日李晓龙收取易琨桥木材预付款70000元，项目6月13日经理祁某收取奉某材料预付款100000元，合计170000元未退付给劳务公司；（3）俊豪公司进场后对工人宿舍、办公区域安装水电设施所有费用37560元，未支付给劳务公司；（4）2016年3月2日各劳务班组集资30万元由奉某交付祁某作为高铁Ｆ棚三标7＃、9＃楼及车库的质量保证金，按照双方约定祁某于2016年8月3日通过刘琪银行账户汇款退还了该保证金（汇入奉某银行账户20万元、易琨桥银行账户10万元），工程结算时贾继建出示刘琪银行汇款小票（汇入奉某银行账户20万元、易琨桥银行账户10万元）声称是预付工程款，双方产生争议；（注：手写添加“另有五万元务工费”）；贾继建在源泉公司处签名，奉某在俊豪公司处签名并加盖俊豪公司合同专用章；（注：手写添加“车库用人工费16630，未加入总决算”）；落款日期为2016年12月12日。6、2016年6月20日王军转账给奉某的记录及奉某当日书写的借据，转款金额为50万元，奉某2016年12月10日前书写的收据，证明奉某在2016年12月12日前实际收款为2427000元，这不包含上述的祁某及刘琪支付40万及35万元。经质证，原告及第三人对其真实性无异议，辩解奉某出具的收据但实际收到的款项为2335000元。7、2016年12月21日支付的200万元的收据，通过给付奉某及奉某的施工班组支付的人工费。经质证，原告及第三人对其真实性无异议，但辩解工人实际收到的数额为196万元。

一审法院认为，被告源泉公司在另案中自认贾继建是公司工作人员，且又给贾继建出具授权委托书，泰安泰山城乡建设发展有限公司与被告源泉公司签订建设工程施工合同，泰安泰山城乡建设发展有限公司将泰安京沪高铁南片区Ｆ棚户区住房改造工程中的4、5、7、9号楼承包给源泉公司施工。贾继建作为源泉公司在该项目的工作人员将7＃、9＃楼及车库的劳务施工分包给第三人俊豪公司施工，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。贾继建将部分工程分包给俊豪公司的行为及对工程款的结算行为，应视为职务行为，由此产生的后果，应由被告源泉公司承担。关于总工程量30322.56平方米，当事人各方无异议，依法予以确认；关于合同单价，原告及俊豪公司主张315元／平方米，被告主张275元／平方米，因源泉公司与俊豪公司所签订的合同约定315元／平方米，在进行总结算时也是以315元／平方米进行的结算，故应按合同约定315元／平方米计算；总产值为9554737元；关于应扣款项：木方、模板1153806元，架体（含钢管租赁）1159869元，罚款100000元，依法予以确认；关于借支，虽然总结算及付款协议均写明前期支付2335000元，但是庭审中源泉公司提出异议并提交在2016年12月10日前奉某书写的借据和收据计2427000元，经审查其中奉某出具的借条及收条总金额为2405000元，另有2016年11月1日收条一份22000元系黄开超出具，故一审法院认定源泉公司前期支付2405000元；关于源泉公司抗辩2016年12月21日支付200万元，源泉公司提交了相关收据予以证实，虽然原告及俊豪公司均表示仅收到196万元，但无证据证实，故依法认定源泉公司支付200万元；关于在付款协议签订后源泉公司支付给俊豪公司235万元，各方当事人均无异议，依法予以确认。关于源泉公司提出祁某转账支付奉某40万元应予扣除的抗辩，因原告及俊豪公司均不认可，源泉公司亦未提交相关转账凭证予以证实，故一审法院依法不予采信；关于源泉公司提出在2016年夏天通过刘琪的账户支付给易琨桥10万，奉某25万元的抗辩，原告及俊豪公司认可收到了该35万元，但辩解其中30万元是退还的保证金，5万元是零工劳务费，因该35万元系2016年夏天支付，而源泉公司与俊豪公司在2016年10月23日签订劳务施工合同中还约定“乙方必须按时足额支付农民工工资，如发生上访事件，甲方可直接从乙方所缴纳的合同履约保证金中按时支付农民工工资”，由此可见在源泉公司与俊豪公司签订合同时，保证金尚未退还，对5万元的零工劳务费原告及第三人亦未提供证据证实，因此该35万元应认定为源泉公司支付的工程款，依法应予扣除。综上，源泉公司的抗辩理由部分成立，在本案所涉及的Ｆ区三标段7＃、9＃楼及车库劳务施工合同中源泉公司尚欠俊豪公司工程款36062元，该笔债务应依法偿付给原告**并赔偿相应的经济损失。关于其他事项，当事人可依法另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第八十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东源泉建设有限公司自本判决生效之日起十日内偿付原告**36062元并赔偿经济损失（以36062元为基数，自2017年5月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4370元，由原告**负担4052元，被告山东源泉建设有限公司负担318元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证.对当事人二审争议的事实，本院认定如下：俊豪公司提交2016年8月3日由祁某出具的证明复印件及申请证人奉某出庭作证，证实通过刘琪账户转入奉某账户20万元，易琨桥10万元，是退还的2016年3月2日从奉某处收取的涉案工程的保证金。**对上述证据无异议。源泉公司对上述证据不予认可，并提交2016年12月12日高铁Ｆ区三标7号、9号楼及地下车库总结算，结算款项为2204636.3元，源泉公司对该证据也不认可，但可以证实证人奉某向法庭做了虚假陈述。**、俊豪公司对源泉公司提交的上述证据的真实性均无异议，认为该证据是结算工程款的未付款的60%，与2016年12月27日双方签订的付款协议数额是一致的。本院认为，俊豪公司提交的祁某出具的证明系复印件，且属于证人证言的范畴，证人祁某未出庭作证，源泉公司不予认可，不能作为本案的定案依据，奉某系俊豪公司签定、履行涉案劳务施工合同的代表，与俊豪公司具有利害关系，对其证言本院不予采信。

本院认为，在（2017）鲁0911民初4408号案件中，源泉公司已经自认贾继建是其公司的工作人员，具体负责泰安京沪高铁Ｆ棚户区三标段的施工工作，且给贾继建出具授权委托书，贾继建在签定、履行涉案劳务施工合同过程中的行为，应系代表源泉公司的职务行为，奉某亦系俊豪公司签定履行涉案劳务施工合同的代表，对此俊豪公司在诉讼过程中并无异议，一审认定贾继建、奉某签定、履行涉案劳务施工合同均系履行的职务行为并无不当，相应的法律后果应由源泉公司、俊豪公司承担，贾继建、奉某并非本案必需参加诉讼的民事主体，源泉公司主张一审漏列贾继建、奉某为诉讼主体，无事实和法律依据，对其主张本院不予支持。2016年12月12日贾继建、奉某分别代表源泉公司、俊豪公司对涉案工程进行了结算，并于2016年12月27日签定付款协议，上述结算文件及付款协议均明确载明涉案工程总产值为9554737元，源泉公司虽主张合同单价应为275元每平方米，而不是315元每平方米，上述结算以及付款协议不是其真实意思，但自上述结算文件及付款协议签订之日至本案起诉之日，在长达近3年半的时间内，源泉公司并未请求变更或撤销，上述结算文件以及付款协议对源泉公司具有约束力，一审以此认定涉案工程总价款为9554737元并无不当。源泉公司主张贾继建与奉某恶意串通，以315元每平方米的价格签订涉案劳务分包合同，但对其主张的恶意串通未提供充分证据予以证实，本院对此不予采信。对于2016年11月1日黄开超出具的收据22000元，其中并无奉某的签字认可，俊豪公司亦不认可系源泉公司向其支付的工程款，源泉公司主张该款属于奉某的收款证据不足，一审对此未予认定并无不当。关于源泉公司主张的祁某支付奉某40万元的问题，源泉公司仅在一审提交了祁某在（2019）鲁0911刑初301号一案中所作的陈述予以证实，且祁某在该案中陈述系以转账形式支付奉某40万元，俊豪公司否认其收到该款，源泉公司并未提交相应的转账凭证等证据予以证实，其上述主张证据不足，应承担举证不能的法律后果，一审对源泉公司主张的祁某支付奉某40万元未予认定并无不当。**主张2016年夏天通过刘琪的账户支付给易坤桥10万元、奉某25万元，其中5万元零工劳务费不在源泉公司与俊豪公司7号、9号楼及车库工程结算之中，未计入该工程的总工程量，也未计入已付款中，其他30万元是退还的质量保证金，对此，在2016年12月12日《总结算书》及《未解决争议》第4项中进行了明确说明。对此本院认为，**主张5万元零工劳务费不在7号、9号楼及车库工程结算之中，未提交充分证据予以证实，对其主张本院不予采信，对于其他30万元，从《未解决争议》第4项内容看，对该款系退还的质量保证金还是预付的工程款，俊豪公司、源泉公司并未达成一致意见，因而列入了未解决争议部分，而从本案事实看，该30万元系在2016年夏天支付，此时涉案工程并未竣工验收，**、俊豪公司主张该30万元系退还的质量保证金，不符合常理，而俊豪公司、源泉公司在2016年10月23日签订的劳务施工合同的内容，亦能充分证实在2016年10月23日保证金尚未退还，该30万元应系源泉公司预付的工程款，一审认定上述35万元均系源泉公司支付的工程款符合法律规定，从2016年12月27日的付款协议内容看，在第一条、第二条约定的支付2800000元工程款后，第三条约定了2017年1月16日处理未解决争议，争议完后，按实际发生的工程量及合同付款。源泉公司对其支付工程款的义务有权在上述已付工程款35万元范围内向俊豪公司、**提出抗辩，一审认定该35万元从欠付工程款中予以扣除并无不当。**主张2016年12月12日、27日的总结算及付款协议均写明前期支付2335000元，一审认定源泉公司前期支付2405000元属于认定事实错误。本院认为，对于一审认定的源泉公司前期支付2405000元，**及俊豪公司在数额上并无异议，只是认为源泉公司的付款方式是先打收据后付款，收据金额与实际付款金额并不相符，奉某的收款除了本案所涉7号、9号楼及车库工程的劳务费，还有4号、5号楼劳务费及零工劳务费等收款项目，但在本案一、二审过程中，**、俊豪公司并未对其主张的收据金额与实际付款金额不相符，以及一审认定的前期付款2405000元中含有4号、5号楼劳务费及零工劳务费，提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，**、源泉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8740元，由上诉人**负担8104元，上诉人山东源泉建设有限公司负担636元。

本判决为终审判决。

审判员　　李鸿雷

审判员　　宋许科

审判员　　刘增凯

二〇二一年九月三日

书记员　　崔晓元

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终2097号

上诉人（原审原告）：**，女，1981年1月1日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。

委托诉讼代理人：李士国，山东同怀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东源泉建设有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市北辛街道大同社区院内。

法定代表人：孙玉珠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕文律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：潍坊俊豪建筑劳务有限公司，住所地山东省青州市经济开发区中瑞钢铁物流园C南区7号。

法定代表人：杨文，总经理。

委托诉讼代理人：田兴光，男，该公司职工。

上诉人**因与上诉人山东源泉建设有限公司（以下简称源泉公司）及被上诉人潍坊俊豪建筑劳务有限公司（以下简称俊豪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人工程款496062元，并自2017年5月27日起按中国人民银行同期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分有误。一、一审法院认为“对于源泉公司提出在2016年夏天通过刘琪的账户支付给易坤桥10万元、奉某25万元的抗辩。因该30万元是2016年夏天支付，而源泉公司与俊豪公司在2016年10月23日签订劳务施工合同中约定：乙方必须按时足额支付农民工工资，如发生上访事件。甲方可直接从乙方所缴纳的合同履约保证金中支付农民工工资。由此可见在源泉公司与俊豪公司签订合同时，保证金尚未退还，对5万元的零工劳务费，原告及第三人亦未提供证据证实，因此该35万元应认定为源泉公司支付的工程款。依法应予扣除”，以上认定事实错误。首先，该35万元中的5万元零工劳务费不在源泉公司与俊豪公司7号、9号楼及车库工程结算之中，既未计入该工程的总工程量，也未计入已付款中，源泉公司代表人贾继建结算时对该款用途也无异议，源泉公司与俊豪公司只是对30万元的付款用途有争议，俊豪公司处有祁某出具的证明能证实该30万元用途是退还的质量保证金，并且该保证金是各劳务班组集资交纳的，已经退还给各劳务班组，不应计入被上诉人支付的劳务费中。其次，源泉公司与俊豪公司的代表贾继建、奉某在2016年12月12日《总结算书》及《未解决争议》第4项中进行了明确说明，该30万元没有计入已付工程款中，按退还保证金进行了处理，并且如该款计入已付工程款，俊豪公司还要另行起诉源泉公司返还保证金，源泉公司仍然需要支付30万元，徒增诉累，也不符合双方结算时的约定。再次，该30万元是各劳务班组集资交纳的质量保证金，合同中所称的合同履约保证金并未交纳。二、一审法院认为“关于借支；虽然总结算及付款协议均写明前期支付2335000元，但源泉公司提出异议并提交在2016年12月10日前奉某书写的借据和收据计2427000元，经审查其中奉某出具的借条及收条总金额为2405000元。故本院认定源泉公司前期支付2405000元”，该认定事实错误。首先，源泉公司的付款方式是先打收据后付款，故收据金额与实际付款金额并不相符。其次，奉某的收款除了本案所涉7号、9号楼及车库工程的劳务费，还有4号、5号楼劳务费及零工劳务费等收款项目。在2016年12月12日贾继建与奉某结算时对7号、9号楼及车库工程实际支付的劳务费数额进行了对账，对实际支付数额进行了确认，该数额是客观真实的付款数额，应当作为定案依据。

源泉公司辩称，**的上诉请求与事实和理由均不符合客观情形，涉案工程系奉某实际施工，而且约定的价款是275元每平方，因此结算的总价款并非一审认定的900余万元，工程总价款已经付超。**所提出的30万元所谓保证金并非源泉公司收取，且该30万元案外人已经退还，作为计算工程的总价款还有包括案外人在前期给付的其余款项，因此该30万元应当在总工程款汇总扣除。关于认定奉某总收取款项应当以其书写的收据为准，同时也应当加上奉某施工班组所收取的费用。如果按照上诉人陈述2016年12月12日双方的结算，那么已经支付4335000元，12月21日又支付了200万元，后通过甲方借款又支付了235万元，也远远超过了结算值，因此我们认为**上诉的理由不能成立，应依法驳回**的上诉。

俊豪公司述称，对**的上诉没有意见。

源泉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏列了贾继建、奉某为诉讼主体，认定贾继建、奉某均系职务行为是错误的，也导致事实没有查清，认定事实错误。1、一审依据被上诉人俊豪公司提供的奉某与贾继建签订的施工协议书，认定源泉公司将涉案工程承包给俊豪公司是错误的。本案贾继建虽经上诉人授权施工现场的管理和工程款的催收工作，但是该授权是明确具体的，并未授权其对外分包工程，也未授权其对外结算。建设工程的主体结构也不允许对外分包。上诉人与贾继建是承包合同关系，一审中已经提交《承包合同书》。其他案件中所谓的自认与本案证据证明的案件事实不一致，不能认定贾继建是上诉人的职工，其系工程的实际施工人，是独立的诉讼主体。本案之前，相关承包合同的证据并未出示，才导致另案的认定，因此另案的认定不能在本案中适用。一审对上诉人提交的承包合同书也没有做出认定，该证据足以推翻之前所谓的自认。2、贾继建与奉某也是承包合同关系，贾继建与俊豪公司也未存在直接的合同关系。奉某是挂靠被上诉人俊豪公司，奉某进驻施工涉案工程的时间为2016年初，2016年10月23日已经是工程快要完工的时间，因此奉某与俊豪公司也是挂靠关系，奉某才是实际带队施工的当事人，上诉人及贾继建也是向奉某个人付款，俊豪公司与奉某也没有劳动关系，俊豪公司也没有实际组织施工，上诉人也没有向俊豪公司支付过任何款项，其不应该成为主张工程价款的权利人。综上，本案突破合同相对性认定上诉人与被上诉人俊豪公司之间成立建设工程分包合同关系，显然系漏列诉讼主体后导致事实认定错误。一审认定贾继建系职务行为显然是错误的，贾继建作为被上诉人签订合同的相对方，应当作为被告参加本案的诉讼。奉某作为独立的主体应对其行为承担责任。事实上，奉某与贾继建串通，已经侵吞120余万元的工程款，构成诈骗罪，实施犯罪行为的也是个人，不应当是单位犯罪。二、一审认定涉案工程总价款为9554737元认定事实错误，应依法认定为8338704元。一审依据贾继建与奉某在2016年10月23日双方串通形成的虚假的合同认定涉案工程承包单价为315元每平方米是错误的。1、一审庭审中，上诉人列举了大量的事实足以认定合同价款应为275元每平方米。涉案工程在刘学纲、刘德强的操作下，2016年2月份祁某先进驻施工，其施工时已经与奉某等人签订了合同，奉某当时以山东泰保劳务公司名义与祁某签订了275元每平方米的《劳务分包合同》，后因招标手续不全，刘学纲等人操作让源泉公司中标了涉案工程，在未中标前，2016年5月涉案工程已经施工至四层左右，2016年6月王军和贾继建就介入该工程，贾继建与奉某先按照奉某以山东泰保劳务公司名义签订了《劳务承包合同》，合同价款约定为275元每平方米。在同一时间段，贾继建以源泉公司名义以262.5元每平方米将4、5号楼土建工程发包给刘海。因此应当认定贾继建与奉某签订的275元每平方米应为实际履行的合同。2、上诉人中标的全部涉案工程劳务总价款为1701万元，总面积为54312.73平方米，平均单价为313元每平方米。上诉人还要承担基坑支护、二次结构、项目管理、吊车、水电安装、税金等项目费用，显然与奉某约定的315元每平方米不可能是上诉人的真实意思表示，更不可能与俊豪公司达成什么一致意见。3、贾继建与奉某串通，以315元每平方的价格与奉某以俊豪公司名义另行签订《劳务承包合同》，这是贾继建与奉某达成的保密协议，约定其二人为了某种非法目的形成的315元每平方米的协议，能够证实双方串通的行为，非法获取工程价款。因此其二人合谋将单价在工程即将结束时无故提高，并更换了挂靠公司的名字，其目的是想侵吞相关工程款项。源泉公司当时因也是挂靠关系，对此并不知情。贾继建及源泉公司根据工程进度和甲方的拨款支付了部分人工工资。贾继建与奉某以315元每平方米结算，7、9号楼及车库总施工面积30322.56平方米，源泉公司作为被挂靠公司因此多支出了1212902.4元。奉某通过此手段联合贾继建诈骗源泉公司1212902.4元，并以工人工资名义诈骗成功。因涉案项目已经有三人被先后羁押，两人涉嫌犯罪被依法判决有期徒刑。涉及该事项，上诉人已经申请一审法院移送犯罪线索，进行立案调查。上诉人也将持续报案，追究相关犯罪嫌疑人的法律责任。三、一审认定2016年11月1日黄开超出具的收据22000元与奉某收款无关也是事实认定错误。一审中上诉人提交了奉某出具的收据以及黄开超的收据，足以认定通过上诉人及贾继建在2016年12月10日前已经支付奉某的施工队伍为2427000元。这不包含上述的祁某及刘琪支付的40万元及35万元。其中黄开超在2016年11月1日出具的22000元的收据亦应认定为涉案工程支付的款项，黄开超系奉某施工队伍中负责切割螺杆的班组，2016年12月21日支付的200万元的收据共计13张，通过给付奉某及奉某的施工班组，其中包括易琨桥、陈稚丹、孟庆海、黄开超、金成亮、杨立新、邵辉、夏吉福、杨兴贵、杨化松、王文山、王长春等人，在黄开超出具的收条上，存有奉某及贾继建的签字，因此黄开超的班组应为奉某的施工班组，其在2016年11月1日的收款行为应认定为奉某队伍的收款，不应当对此剔除。四、关于祁某支付奉某的40万元应当予以扣除。涉案工程祁某是最先进驻，祁某虽然不是上诉人也不是贾继建的工作人员，但是案涉工程是延续的，奉某的队伍也是祁某先安排施工的，祁某因涉案工程因犯诈骗罪被羁押，但是其实际支付款项的事实应当认定，祁某被羁押，奉某没有到庭的情形下，祁某在公安机关所做的陈述应当更具客观性，应依法认定该40万元的款项予以扣除。综上所述，一审法院判决认定俊豪公司承包上诉人的工程事实依据不充分，上诉人及贾继建从未向被上诉人俊豪公司支付过任何款项，也没有任何往来函件，因此一审认定主体有误。一审法院在认定工程总价款时应充分考量当时的市场环境和周围的价款，去伪存真，公正合理的认定，因此一审认定事实错误导致判决错误，应依法予以改判，对被上诉人的诉讼请求应予以全部驳回。

**辩称，源泉公司的第一项上诉理由没有事实和法律依据，贾继建取得了源泉公司的授权，并一直在涉案工地进行施工管理、工程结算，奉某作为俊豪公司的代理人，在涉案工程中一直与贾继建进行工作对接，所以俊豪公司完全有理由相信贾继建有权代表源泉公司，贾继建对工程结算的行为系职务行为。对于上诉理由第二项，一审法院认定涉案工程总价款是基于源泉公司与俊豪公司双方进行的多次结算得出的结果所做的认定，是有事实和法律依据的。对于上诉理由第三项黄开超出具的22000元收据，没有经过俊豪公司劳务代理人奉某的认可，不能计入支付的工程款，一审法院认定事实正确。对上诉理由第四项，祁某支付奉某的40万元应当在工程款中予以扣除，没有事实和法律依据。

俊豪公司辩称，贾继建代表源泉公司，奉某代表俊豪公司，对涉案工程进行施工结算属于职务行为，双方根据合同约定单价315元每平方米结合实际施工面积，结算总价款为9554737元。对通过刘琪账户汇入奉某账户20万元，易琨桥账户10万元，是退还的质量保证金，一审认定该30万元是支付的工程款是错误的。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿还拖欠的工程款496,062元，并自2017年5月27日起按中国人民银行同期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：（2018）鲁09民终3631号案件查明，2016年5月20日，泰安泰山城乡建设发展有限公司与源泉公司签订《建设工程施工合同》，源泉公司承接泰安泰山城乡建设发展有限公司发包的泰安京沪高铁南片区Ｆ棚户区住房改造工程中4、5、7、9号楼建设工程。在签订合同之前，源泉公司已经对前述工程进行施工。源泉公司授权贾继建负责高铁项目，法定代表人授权委托书载明：源泉公司法定代表人孙玉珠，授权贾继建同志为我公司在泰安京沪高铁南片区工程代理人，全权负责本工程的施工现场管理和工程款催收工作。代理人身份证号码：370123197311××××。代理权无转委托权。特此授权。法定代表人授权委托书上有源泉公司的公章及法定代表人孙玉珠印章，落款日期为2016年7月30日。在案号为（2017）鲁0911民初4408号案件审理中，源泉公司自认贾继建是“公司工作人员，具体负责泰安京沪高铁Ｆ棚户区三标段的施工工作”。2016年10月23日，发包方源泉公司（甲方）与承包方俊豪公司（乙方）签订劳务施工合同书，合同约定：为了按时保证完成我公司承接泰安京沪高铁南片区Ｆ棚户区住房改造的工程施工任务，遵循平等、资源、公平的原则，将本项目劳务手工任务承包给乙方。工程名称：Ｆ区三标段7＃、9＃楼及车库；工程地点：万官大街大官庄；乙方施工内容：承包主体；集体内容为：基础人工清理土方，施工放线、测量施工日志钢筋制作、绑扎、钢筋焊接、混凝土浇筑及养护……；承包单价：一次主体结构315元／平方米（含钢管租赁及外架搭拆），筏板基础按照实际面积的0.6倍计算，地下室、地下车库均按照实际建筑面积计算，合同总造价以实际结算为准。劳务费结算与支付：【进度款支付方式：节点已完成的建筑面积＋合同单价＋付款比例＝应付进度款】；其他：如不是甲方原因自身原因造成的项目怠工、停工，期间的劳动力均有乙方自行调配，不得计算停工费；施工过程中发生其他合同的内容以外的零工费按150元／工日计算；乙方必须按时足额支付农民工工资，如发生上访事件，甲方可直接从乙方所缴纳的合同履行约保证金中按时支付民工工资，并按每次5万元给予乙方处罚；合同还对承包方式，质量要求，甲、乙双方的权利义务等进行了约定。合同落款处，贾继建在甲方代表处签名，奉某在乙方代表处签名并加盖俊豪公司合同专用章。2016年12月12日，源泉公司与俊豪公司对泰安京沪高铁南Ｆ棚区三标7＃、9＃楼及车库工程进行总结算，总工程量30322.56平方米；合同单价315元／平方米；总产值9554737元；应扣款项：木方、模板1153806元，架体（含钢管租赁）1159869元，罚款100000元；借支：前期支付2335000元＋本次支付2000000元＝4335000元；剩余款2806062元；备注：1、剩余款按双方协商付款协议支付；2、此结算为最终结算（不含未解决争议部分，双方有争议部分详见附页）；贾继建代表源泉公司签名，奉某代表俊豪公司签名。2016年12月27日，双方签订泰安京沪高铁南Ｆ棚户区三标7＃、9＃楼及车库人工费付款协议，内容为：总产值9554737元，减模板、木方1153806元，减架体1159869元，减罚款100000元，减先前支付2335000元，余欠人工费4806062元（不包括2016年12月12日双方签字确认的未解决争议部分），双方达成付款协议如下：一、2016年12月21日支付2000000元（贰佰万元整）（总结算单上约定该款2016年12月12日支付实际未支付）；二、2017年1月12日支付800000元；三、2017年1月16日处理未解决争议，争议完后，按实际发生的工程量及合同付款；四、2017年2月12日支付余款；五、2017年5月27日支付全部付清工程款；注：如未按该付款协议履行，违约方将承担工人讨要工资的误工费（按每人每天300元计算）车费（按实际计算）餐饮费（按每人每天50元计算）住宿费（按每人每天100元计算），工人回家后，剩余人工工资由劳务合同签订人授权委托代领；贾继建在甲方代表处签名，奉某在乙方代表处签名并加盖俊豪公司合同专用章。付款协议签订后，源泉公司向俊豪公司支付235万元。2020年5月19日，俊豪公司（甲方）（转让人）与**（乙方）（受让人）签订债权转让协议，内容为：一、甲方转让的债权为与债务人源泉公司已经结算、无争议部分但尚未付清的劳务费496062元，有争议的部分不在转让范围之内，由甲方与债务人自行处理；二、债务人基本信息（略）；三、甲方于本协议签订后将劳务施工合同书、工程量确认书、总结算书及争议明细、付款协议等债权凭证交付给乙方；四、甲方负责将债权转让事宜通知债务人；五、债权转让给乙方后，乙方以自己的名义向债务人主张权利，费用由乙方自负，收回的债权由乙方享有；六（略）、七（略）。协议签订后，俊豪公司依约将该债权转让事宜通知源泉公司，源泉公司已收到该债权转让通知。庭审中针对原告的主张，被告抗辩如下：1、根据贾继建与奉某先前签订的合同275元／平方米，工程的结算值应为8338704元。经质证，原告及第三人认为应以结算单315元／平方米为准。2、模板及木方为1153806元，架体为1159839元。经质证，原告及第三人认为架体金额应以双方结算单1159869为准。3、双方认可因施工中存在的问题，奉某认可罚款10万元。经质证，原告及第三人无异议，证明第三人在履行合同中已经承担了相应的违约责任。4、祁某证实在2016年6月24日，通过转账支付给奉某40万元。经质证，原告及第三人均否认收到该款。5、被告在2016年的夏天通过刘琪的账户支付给易琨桥10万，奉某25万元。经质证，原告及第三人对其真实性无异议，但是认为奉某收到的25万元，其中20万元是退还的保证金，5万元是零工劳务费，易琨桥收到10万元是退还的保证金，这几笔款项因为双方有异议，不在结算款中；第三人提交泰安京沪高铁南片区Ｆ棚区三标7＃、9＃楼俊豪公司与源泉公司双方工程结算未解决争议如下，内容为：（1）俊豪公司2016年1月5日进场后，对4＃、5＃楼基础进行施工作业，所有人工劳务费、管理费、材料费（注：手写添加“251763”）均未支付给劳务公司；（2）源泉公司项目部，项目经理4月13日李晓龙收取易琨桥木材预付款70000元，项目6月13日经理祁某收取奉某材料预付款100000元，合计170000元未退付给劳务公司；（3）俊豪公司进场后对工人宿舍、办公区域安装水电设施所有费用37560元，未支付给劳务公司；（4）2016年3月2日各劳务班组集资30万元由奉某交付祁某作为高铁Ｆ棚三标7＃、9＃楼及车库的质量保证金，按照双方约定祁某于2016年8月3日通过刘琪银行账户汇款退还了该保证金（汇入奉某银行账户20万元、易琨桥银行账户10万元），工程结算时贾继建出示刘琪银行汇款小票（汇入奉某银行账户20万元、易琨桥银行账户10万元）声称是预付工程款，双方产生争议；（注：手写添加“另有五万元务工费”）；贾继建在源泉公司处签名，奉某在俊豪公司处签名并加盖俊豪公司合同专用章；（注：手写添加“车库用人工费16630，未加入总决算”）；落款日期为2016年12月12日。6、2016年6月20日王军转账给奉某的记录及奉某当日书写的借据，转款金额为50万元，奉某2016年12月10日前书写的收据，证明奉某在2016年12月12日前实际收款为2427000元，这不包含上述的祁某及刘琪支付40万及35万元。经质证，原告及第三人对其真实性无异议，辩解奉某出具的收据但实际收到的款项为2335000元。7、2016年12月21日支付的200万元的收据，通过给付奉某及奉某的施工班组支付的人工费。经质证，原告及第三人对其真实性无异议，但辩解工人实际收到的数额为196万元。

一审法院认为，被告源泉公司在另案中自认贾继建是公司工作人员，且又给贾继建出具授权委托书，泰安泰山城乡建设发展有限公司与被告源泉公司签订建设工程施工合同，泰安泰山城乡建设发展有限公司将泰安京沪高铁南片区Ｆ棚户区住房改造工程中的4、5、7、9号楼承包给源泉公司施工。贾继建作为源泉公司在该项目的工作人员将7＃、9＃楼及车库的劳务施工分包给第三人俊豪公司施工，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。贾继建将部分工程分包给俊豪公司的行为及对工程款的结算行为，应视为职务行为，由此产生的后果，应由被告源泉公司承担。关于总工程量30322.56平方米，当事人各方无异议，依法予以确认；关于合同单价，原告及俊豪公司主张315元／平方米，被告主张275元／平方米，因源泉公司与俊豪公司所签订的合同约定315元／平方米，在进行总结算时也是以315元／平方米进行的结算，故应按合同约定315元／平方米计算；总产值为9554737元；关于应扣款项：木方、模板1153806元，架体（含钢管租赁）1159869元，罚款100000元，依法予以确认；关于借支，虽然总结算及付款协议均写明前期支付2335000元，但是庭审中源泉公司提出异议并提交在2016年12月10日前奉某书写的借据和收据计2427000元，经审查其中奉某出具的借条及收条总金额为2405000元，另有2016年11月1日收条一份22000元系黄开超出具，故一审法院认定源泉公司前期支付2405000元；关于源泉公司抗辩2016年12月21日支付200万元，源泉公司提交了相关收据予以证实，虽然原告及俊豪公司均表示仅收到196万元，但无证据证实，故依法认定源泉公司支付200万元；关于在付款协议签订后源泉公司支付给俊豪公司235万元，各方当事人均无异议，依法予以确认。关于源泉公司提出祁某转账支付奉某40万元应予扣除的抗辩，因原告及俊豪公司均不认可，源泉公司亦未提交相关转账凭证予以证实，故一审法院依法不予采信；关于源泉公司提出在2016年夏天通过刘琪的账户支付给易琨桥10万，奉某25万元的抗辩，原告及俊豪公司认可收到了该35万元，但辩解其中30万元是退还的保证金，5万元是零工劳务费，因该35万元系2016年夏天支付，而源泉公司与俊豪公司在2016年10月23日签订劳务施工合同中还约定“乙方必须按时足额支付农民工工资，如发生上访事件，甲方可直接从乙方所缴纳的合同履约保证金中按时支付农民工工资”，由此可见在源泉公司与俊豪公司签订合同时，保证金尚未退还，对5万元的零工劳务费原告及第三人亦未提供证据证实，因此该35万元应认定为源泉公司支付的工程款，依法应予扣除。综上，源泉公司的抗辩理由部分成立，在本案所涉及的Ｆ区三标段7＃、9＃楼及车库劳务施工合同中源泉公司尚欠俊豪公司工程款36062元，该笔债务应依法偿付给原告**并赔偿相应的经济损失。关于其他事项，当事人可依法另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第八十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东源泉建设有限公司自本判决生效之日起十日内偿付原告**36062元并赔偿经济损失（以36062元为基数，自2017年5月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4370元，由原告**负担4052元，被告山东源泉建设有限公司负担318元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证.对当事人二审争议的事实，本院认定如下：俊豪公司提交2016年8月3日由祁某出具的证明复印件及申请证人奉某出庭作证，证实通过刘琪账户转入奉某账户20万元，易琨桥10万元，是退还的2016年3月2日从奉某处收取的涉案工程的保证金。**对上述证据无异议。源泉公司对上述证据不予认可，并提交2016年12月12日高铁Ｆ区三标7号、9号楼及地下车库总结算，结算款项为2204636.3元，源泉公司对该证据也不认可，但可以证实证人奉某向法庭做了虚假陈述。**、俊豪公司对源泉公司提交的上述证据的真实性均无异议，认为该证据是结算工程款的未付款的60%，与2016年12月27日双方签订的付款协议数额是一致的。本院认为，俊豪公司提交的祁某出具的证明系复印件，且属于证人证言的范畴，证人祁某未出庭作证，源泉公司不予认可，不能作为本案的定案依据，奉某系俊豪公司签定、履行涉案劳务施工合同的代表，与俊豪公司具有利害关系，对其证言本院不予采信。

本院认为，在（2017）鲁0911民初4408号案件中，源泉公司已经自认贾继建是其公司的工作人员，具体负责泰安京沪高铁Ｆ棚户区三标段的施工工作，且给贾继建出具授权委托书，贾继建在签定、履行涉案劳务施工合同过程中的行为，应系代表源泉公司的职务行为，奉某亦系俊豪公司签定履行涉案劳务施工合同的代表，对此俊豪公司在诉讼过程中并无异议，一审认定贾继建、奉某签定、履行涉案劳务施工合同均系履行的职务行为并无不当，相应的法律后果应由源泉公司、俊豪公司承担，贾继建、奉某并非本案必需参加诉讼的民事主体，源泉公司主张一审漏列贾继建、奉某为诉讼主体，无事实和法律依据，对其主张本院不予支持。2016年12月12日贾继建、奉某分别代表源泉公司、俊豪公司对涉案工程进行了结算，并于2016年12月27日签定付款协议，上述结算文件及付款协议均明确载明涉案工程总产值为9554737元，源泉公司虽主张合同单价应为275元每平方米，而不是315元每平方米，上述结算以及付款协议不是其真实意思，但自上述结算文件及付款协议签订之日至本案起诉之日，在长达近3年半的时间内，源泉公司并未请求变更或撤销，上述结算文件以及付款协议对源泉公司具有约束力，一审以此认定涉案工程总价款为9554737元并无不当。源泉公司主张贾继建与奉某恶意串通，以315元每平方米的价格签订涉案劳务分包合同，但对其主张的恶意串通未提供充分证据予以证实，本院对此不予采信。对于2016年11月1日黄开超出具的收据22000元，其中并无奉某的签字认可，俊豪公司亦不认可系源泉公司向其支付的工程款，源泉公司主张该款属于奉某的收款证据不足，一审对此未予认定并无不当。关于源泉公司主张的祁某支付奉某40万元的问题，源泉公司仅在一审提交了祁某在（2019）鲁0911刑初301号一案中所作的陈述予以证实，且祁某在该案中陈述系以转账形式支付奉某40万元，俊豪公司否认其收到该款，源泉公司并未提交相应的转账凭证等证据予以证实，其上述主张证据不足，应承担举证不能的法律后果，一审对源泉公司主张的祁某支付奉某40万元未予认定并无不当。**主张2016年夏天通过刘琪的账户支付给易坤桥10万元、奉某25万元，其中5万元零工劳务费不在源泉公司与俊豪公司7号、9号楼及车库工程结算之中，未计入该工程的总工程量，也未计入已付款中，其他30万元是退还的质量保证金，对此，在2016年12月12日《总结算书》及《未解决争议》第4项中进行了明确说明。对此本院认为，**主张5万元零工劳务费不在7号、9号楼及车库工程结算之中，未提交充分证据予以证实，对其主张本院不予采信，对于其他30万元，从《未解决争议》第4项内容看，对该款系退还的质量保证金还是预付的工程款，俊豪公司、源泉公司并未达成一致意见，因而列入了未解决争议部分，而从本案事实看，该30万元系在2016年夏天支付，此时涉案工程并未竣工验收，**、俊豪公司主张该30万元系退还的质量保证金，不符合常理，而俊豪公司、源泉公司在2016年10月23日签订的劳务施工合同的内容，亦能充分证实在2016年10月23日保证金尚未退还，该30万元应系源泉公司预付的工程款，一审认定上述35万元均系源泉公司支付的工程款符合法律规定，从2016年12月27日的付款协议内容看，在第一条、第二条约定的支付2800000元工程款后，第三条约定了2017年1月16日处理未解决争议，争议完后，按实际发生的工程量及合同付款。源泉公司对其支付工程款的义务有权在上述已付工程款35万元范围内向俊豪公司、**提出抗辩，一审认定该35万元从欠付工程款中予以扣除并无不当。**主张2016年12月12日、27日的总结算及付款协议均写明前期支付2335000元，一审认定源泉公司前期支付2405000元属于认定事实错误。本院认为，对于一审认定的源泉公司前期支付2405000元，**及俊豪公司在数额上并无异议，只是认为源泉公司的付款方式是先打收据后付款，收据金额与实际付款金额并不相符，奉某的收款除了本案所涉7号、9号楼及车库工程的劳务费，还有4号、5号楼劳务费及零工劳务费等收款项目，但在本案一、二审过程中，**、俊豪公司并未对其主张的收据金额与实际付款金额不相符，以及一审认定的前期付款2405000元中含有4号、5号楼劳务费及零工劳务费，提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，**、源泉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8740元，由上诉人**负担8104元，上诉人山东源泉建设有限公司负担636元。

本判决为终审判决。

审判员　　李鸿雷

审判员　　宋许科

审判员　　刘增凯

二〇二一年九月三日

书记员　　崔晓元