武汉中腾云建筑工程有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤07民终2738号 上诉人（原审原告）：武汉中腾云建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区露甲山特1号盘龙新天地B-5栋1**2层1号。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年2月28日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 原审第三人：多金钢结构工程（江门）有限公司，住所地广东省江门市新会区沙堆镇***散壳围（分段装焊车间）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人武汉中腾云建筑工程有限公司（以下简称中腾云公司）因与被上诉人***、原审第三人多金钢结构工程（江门）有限公司（以下简称多金公司）劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2021）粤0705民初9543号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中腾云公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判为支持中腾云公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：2020年12月9日，**借用中腾云公司名义与多金公司签订《钢结构工程承包合同》，其后，**雇佣***施工，并与***谈好工资报酬，相关工作任务由**安排，工作报酬及相关费用均由**支付，该情形通过中腾云公司提供的银行流水、聊天记录可以印证这一事实，因此，应当认定**与***之间是劳务关系。其次，**在中腾云公司不担任职务，并非中腾云公司股东等职位，其并非中腾云公司的工作人员，一审法院认定**为中腾云公司工作人员与事实不符。综上，中腾云公司认为，***与中腾云公司不存在劳动关系，一审判决认定事实存在错误，***提出上诉，请求依法判决。 ***未作答辩。 多金公司述称，中腾云公司与***存在劳动关系。 中腾云公司向一审法院起诉请求：1.确认中腾云公司与***不存在劳动关系；2.中腾云公司不需要向***给付2020年12月27日至2021年6月16日期间未签订劳动合同的另一半工资49719.85元；3.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2020年12月9日，中腾云公司（由其工作人员**作为代表）与多金公司签订《钢结构工程承包合同》，约定由中腾云公司按多金公司提供的图纸及技术要求加工制造。之后中腾云公司的工作人员**、***在多金公司的车间组织包括***在内的员工进行生产。**分别在2020年12月9日、2021年4月13日、2021年6月23日代表中腾云公司在《钢结构工程承包合同》及承包结算书上签名，***于2021年5月13日代表中腾云公司在承包结算书上签名。中腾云公司支付了***2020年11月至2021年1月、3月、4月的工资分别是1400元、11775元、3475元、10320.5元、5250元，***在2021年2月因放春节假期，该月没有工资。 2021年4月16日，***在工作期间受伤，自受伤之日起没有再回去工作。 2021年7月13日，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会受理了***的劳动仲裁申请，***请求裁决：1.确认***与多金公司自2020年11月27日至2021年6月16日期间存在劳动关系；2.多金公司支付***2020年11月27日至2021年6月16日期间未签订劳动合同的另一倍工资65100元。 2021年9月11日，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字﹝2021﹞第958号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与中腾云公司自2020年11月27日至2021年6月16日期间存在劳动关系；二、中腾云公司在裁决生效之日起三日内一次性给付***2020年11月27日至2021年6月16日期间未签订劳动合同的另一倍工资49719.85元。该裁决书于2021年9月16日送达给了中腾云公司。2021年9月28日，中腾云公司通过诉讼服务网向一审法院提起本案诉讼。 一审法院判决：一、确认***与中腾云公司自2020年11月27日至2021年6月16日期间存在劳动关系；二、中腾云公司应在判决发生法律效力之日起十日内向***支付2020年12月27日至2021年6月16日期间未签订劳动合同的另一倍工资49719.85元；三、驳回中腾云公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由中腾云公司负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案是劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审中仅围绕中腾云公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。 关于***与中腾云公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，中腾云公司、***作为用工主体和劳动者，符合法律规定的主体资格。***所从事的工作是中腾云公司业务的组成部分。**分别于2020年12月9日、2021年4月13日、6月23日代表中腾云公司在《钢结构工程承包合同》及承包结算书上签名；***于2021年5月13日代表中腾云公司在承包结算书上签名，表明**、***对外均有权代表中腾云公司。***根据**、***的安排从事劳动并接受考勤，应认定中腾云公司对***进行了用工管理。结合中腾云公司存在通过其银行账户向***支付工资的事实，中腾云公司与***之间的法律关系符合劳动关系的履行特征，一审法院认定双方之间存在劳动关系依据充分，本院予以维持。中腾云公司以劳务关系抗辩与***不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。 关于双方之间劳动关系存续期间的问题。***主张其于2020年11月27日入职，能够与2020年11月工资表显示的该月出勤天数4天相吻合；***虽然在2021年4月16日受伤之后未再工作，但没有证据反映双方就劳动关系的解除或者终止达成一致，一审法院认定双方劳动关系存续期间应为2020年11月27日至2021年6月16日，符合法律规定，本院予以确认。 关于中腾云公司应否向***支付未签订劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应依法向劳动者支付二倍工资。中腾云公司与***之间存在劳动关系，但自用工之日起超过一个月未与***订立书面劳动合同，应自2020年12月27日起向***支付未签订书面劳动合同的另一倍工资。中腾云公司支付了***2020年11月至2021年1月、3月、4月的工资分别是1400元、11775元、3475元、10320.5元、5250元，***在2021年2月因放春节假期，该月没有工资，***于2021年4月16日受伤之后没有从事工作也没有相应的工资发放记录，一审法院按照***实际上班时间和实发工资核定其月平均工资为8722.78元/月［（11775元+3475元+10320.5元+5250元）÷（3+16/30）个月］，并据此认定中腾云公司应向***支付2020年12月27日至2021年6月16日期间未签订劳动合同的另一倍工资49719.85元［8722.78元/月×（5+21/30）个月］，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，中腾云公司的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（已预交），由上诉人武汉中腾云建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　冒庭媛 审 判 员　*** 二〇二二年六月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***