北京百广投资发展有限公司与乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

乌兰察布市中级人民法院

民事判决书

（2014）乌商终字第17号

上诉人（原审被告、反诉原告）北京百广投资发展有限公司（原名北京百广投资顾问有限公司），住所地北京市丰台区。办公地：北京市朝阳区。

法定代表人***，总经理。

委托代理人刘泽、**，北京市京大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司，住所地乌兰察布市集宁区。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，***和安达律师事务所律师。

上诉人北京百广投资发展有限公司因委托合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2013）集民初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京百广投资发展有限公司的委托代理人刘泽、**，被上诉人乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2012年3月26日，原、被告签订乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司《全程营销代理合同》，约定，原告乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司委托被告北京百广投资顾问有限公司销售乌兰察布金辉雅苑项目，合同期限三年，自2012年3月26日至2015年3月25日，同时合同还约定，销售佣金，开盘销售后，每月7日前被告将应结销售佣金表提交原告，原告确认无误后，应在该明细表上盖章确认返还被告一份；被告出具相应税务统一发票后5个工作日内，原告一次性为被告结清；合同第八条第13项还约定，双方合同终止后当日被告向原告转交全部有关资料；第十二条第1项规定，如果未履行本合同约定条款或者单方解除合同，即构成违约，违约方应当向守约方支付违约金50万元。合同签订后，双方在履行合同过程中，原告按约定已支付被告2012年5月至10月的代理费（由销售佣金与溢价提成共同组成）人民币36万元。2013年5月9日，被告向原告发出解除全程营销代理合同函。载明：1、被告在2013年5月31日正式撤离《金辉雅苑》项目，其销售接待工作截止到5月23日。2、被告在2013年5月31日撤离前原告结算2012年3月至2013年5月未结算的销售佣金。该解除函发出后，未经原告答复的情况下，被告在2013年5月31日擅自撤离销售现场，并且将销售协议等资料全部带走。

原审认为，原、被告签订的《全程营销代理合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，原告按约定支付被告2012年5月至10月的代理费，被告未按约定每月7日前将应结销售佣金表提交原告，造成原告无法核实销售情况，没有依据支付被告销售佣金。2013年5月9日，被告向原告发出解除全程营销代理合同后至被告在2013年5月31日擅自撤离销售现场后也未将销售协议、销售佣金表、税务发票等资料交付原告，被告违约在先，应当承担相应的违约责任。被告反诉原告给付佣金、滞纳金、违约金的请求，由于被告在诉讼过程中没有提供相应证据对其主张予以佐证，该反诉不能成立。原告要求被告按照合同约定承担给付违约金50万元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决为：一、被告北京百广投资顾问有限公司在本判决发生法律效力后，10日内给付原告违约金50万元。二、驳回被告北京百广投资顾问有限公司的反诉请求。案件受理费8800元，由被告负担。反诉费18436元由被告负担。

宣判后，被告（反诉原告）北京百广投资发展有限公司不服，上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，严重侵害了上诉人的合法权益。1、一审判决错误认为，因为上诉人未能每月7日前将应结销售佣金表提交被上诉人，所以才未支付上诉人佣金。但事实是合作前期被上诉人是按月费向上诉人支付佣金（每月6万元），不需要上诉人提交应结销售佣金表。2、一审判决错误称，”被告向原告发出解除全程营销代理合同后至被告在2013年5月31日擅自撤离销售现场后也未将销售协议、销售佣金表、税务发票等资料交付原告，被告违约在先。”事实是，上诉人多次要求被上诉人支付欠款，办理交接。但被上诉人置之不理。3、一审判决认为，”被告反诉原告给付佣金、滞纳金、违约金的请求，由于被告在诉讼过程中没有提供相应证据对其主张予以佐证，该反诉不能成立。”事实是，一审中上诉人提供了充分的证据，完全可以证明上诉人的主张。综上所述，一审判决颠倒了事实顺序，需要强调的是因为被上诉人欠上诉人佣金，且迟延支付，上诉人才按合同约定撤场，是被上诉人违约在先，上诉人无任何过错。被上诉人欠上诉人佣金事实清楚，证据充分、确凿，一审判决对上诉人反诉不予支持，极不公正。请求：1、撤销（2013）集民初字第565号民事判决书。2、判决驳回被上诉人的诉讼请求。3、判决被上诉人给付上诉人佣金638469.30元、滞纳金376696.89元、违约金50万元，合计1515166.19元。4、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。二、一审判决中认定上诉人违约，符合双方合同约定。合同约定支付月预付费用和销售佣金，在具备了要求支付销售佣金的情况下，上诉人可以请求支付佣金，但本案中上诉人并未按合同约定的程序和条件请求给付佣金。

经审理查明，二审查明事实和原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2013年10月28日，上诉人北京百广投资顾问有限公司的名称变更为北京百广投资发展有限公司。

本院认为，当事人在进行民商事活动中应当诚实、守信，以善意出发行使权利履行义务。本案诉争的《全程营销代理合同》约定，正式开盘销售时间以签约为准，正式销售前，被上诉人每月预支上诉人6万元，销售签约开始，上诉人按照实际回款额的2%计算提取销售佣金，并从销售佣金中扣除预支的每月6万元。合同还约定，开盘销售后，每月7日前上诉人将应结销售佣金表提交被上诉人确认无误后，应在该明细表上盖章确认且返还上诉人一份，上诉人出具相应税票后5个工作日内，被上诉人将上月应结的销售佣金支付上诉人。根据法律规定，当事人对自己的主张应提供证据予以证实，不能提供充足证据证实的要承担举证不能的法律后果。合同约定佣金结算方式为上诉人出具应结销售佣金表，被上诉人审核确认并盖章作为结算依据。在庭审中，上诉人未能提供被上诉人盖章确认的销售佣金表，也未能提供实际销售的回款金额。因此，对实际销售回款金额和销售佣金本院无法确认。上诉人所举证据不能证明其全面履行了合同而被上诉人存在违约行为，上诉人未按照合同约定履行义务，单方提出解除合同，构成违约，应按合同约定承担违约责任。综上，上诉人的上诉理由未提供充分的证据予以证明，对其上诉请求不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18436元，由上诉人北京百广投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长乌兰

审判员*祥

审判员***

二〇一四年六月六日

书记员强婷