清流县龙翔城市建设投资有限责任公司、福建省闽恒建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽04民终587号

上诉人（原审被告）：清流县龙翔城市建设投资有限责任公司，住所地福建省清流县龙津镇长兴中街E幢二楼。统一社会信用代码：91350423791769288H。

法定代表人：黄汉元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈彪，福建陈彪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李延胜，福建陈彪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省闽恒建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区马坑路169号（锡华翠城）A幢1702室。统一社会信用代码：91350700073215731G。

法定代表人：沈右发，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：翁佳奇，北京中银（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋庆宙，北京中银（泉州）律师事务所律师。

原审被告：清流县城市管理局，住所地福建省清流县龙津镇碧林北路86幢。统一社会信用代码：123504235550748392。

法定代表人：王耀华，该局局长。

委托诉讼代理人：李延胜，福建陈彪律师事务所律师。

上诉人清流县龙翔城市建设投资有限责任公司（以下简称清流城投公司）因与被上诉人福建省闽恒建设工程有限公司(以下简称闽恒公司)、原审被告清流县城市管理局（以下简称清流城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人清流城投公司及原审被告清流城管局的共同委托诉讼代理人李延胜、被上诉人闽恒公司的委托诉讼代理人翁佳奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

清流城投公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回闽恒公司诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由闽恒公司承担。事实和理由：闽恒公司的诉讼请求没有事实和法律依据，原审判决认定清流城投公司应当赔偿闽恒公司经济损失不能成立。1.工程预期利润具有不确定性，即便合同顺利全部履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润，因此预期利润与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条规定的损失所包括的合同履行后可获得利益不能等同。况且双方的建设工程已部分履行，未履行的部分闽恒公司也没有实际投入，清流城投公司没有实际损失，其支出属于部分履行建设工程合同的成本，因此认定清流城投公司承担赔偿经济损失没有依据。2.确定预期利润应以司法鉴定为准。虽然闽恒公司在一审提出过对工程成本的鉴定，本意应为合同价扣除工程成本得出预期利润。但是该鉴定无法鉴定，况且在工程造价中是把利润作为费用处理，所以闽恒公司应承担举证不能的法律后果。3.以确定造价的文件来认定预期利润没有法律依据。福建省住房和城乡建设厅（原福建省建设厅）出台的《福建省建筑安装工程费用定额》的作用是确定工程造价，造价中的费用所包括的利润与预期利润及《合同法》所规定的合同履行后可获得利益都不能等同。另外，闽建筑[2016]15号《福建省建筑安装工程费用定额（2016版）》[以下简称《定额（2016）》]文件自2016年5月1日起施行，而本案中工程属于在该文件施行前已进行了造价编制及招投标工作，所以即使适用确定造价的文件确定利润，也应适用闽建筑〔2004〕8号《福建省建筑安装工程费用定额（2003版）》[以下简称《定额（2003）》]及补充文件规定，本案工程属于市政工程三类，造价利润率为2%。

闽恒公司辩称，一、清流城投公司违反案涉建设施工合同，依法应承担违约责任，其对闽恒公司的赔偿，应包括闽恒公司因履行该合同而遭受的实际损失及可得利益损失，此有《合同法》第113条作为依据。建设施工合同纠纷中可得利益的损失当然是可以通过一定的方法计算和确定的，这也为司法实践中的普遍意见。二、本案当初选定的鉴定机构囿于自身客观条件，无法作出鉴定，不代表该事项本身不能鉴定。最高法院的相关判例显示，有诸多成案都涉及可得利益损失的鉴定且最终参照了《鉴定意见》。三、原审法院根据案件情况，适用《定额（2016）》中第四章“四”利润部分所确定的利润率6%计算可得利益，是有依据的、正确的。1.《定额（2016）》总则第三、四、五条明确了《定额（2016）》在本案情形下确定利润率的参考意义，这也符合福建区域相关司法实践中的做法。2.《定额（2003）》已被明文废止。《定额（2016）》中“总则”第十条，已经明文规定该定额自2016年5月1日其施行，而《定额（2003）》已经废止。作为一份2016年制作的、招投标文件，《定额（2003）》的存在不合乎规范，这是一个文本制作上的疏漏——若说它是一种约定，那么考虑《定额》本身的文件性质、地位和作用，采一个已经废止的《定额（2003）》显然不具备合法性。3.最重要的，就可得利益的损失认定而言，“可预期”因素最为关键。建设施工市场行情和价格每年均在变化，案涉招投标文件制作、合同签订时间尤其是合同履行期均在《定额（2016）》施行（2016年5月1日）之后。对十余年后的行为和结果，采《定额（2003）》去认定，显然不符合客观实际和双方的预期，也就从根本上失去了其在“可预期”角度的参考意义。四、另请法院对两个情况予以考虑，一是闽恒公司因为清流城投公司的严重违约，遭受的各种损失事实上远不止一审支持额度——一审认为闽恒公司未能充分证明事实上已经发生的实际损失，因而该部分主张没有得到丝毫支持；二是，《定额》规定的6%的利润率，事实上也已经远低于行业实践中现实利润率的平均水平；若鉴定能成，按经验预判，也不会低于6%。最后，闽恒公司尊重清流城投公司的上诉权和作为行政机关对赔付事项需要“穷尽司法救济”的考虑或者某种内部程序。但同时认为，相对于清流城投公司违约的严重性，一审判决赔偿额度，相对闽恒公司已经有利了，闽恒公司从止损考虑也已能接受这个结果。希望清流城投公司作为国家机关（企业），尊重事实，尊重法律，尽快积极履行赔付义务。

清流城管局述称，其同意清流城投公司的上诉请求。

闽恒公司向一审法院起诉请求：1.判令清流城管局继续履行与闽恒公司签订的《建设施工合同》；2.判令清流城管局立即赔偿因迟延履行前述合同给闽恒公司造成的各类损失（详见赔偿清单）共计211,400元；3.本案诉讼费用（包含但不限于受理费、鉴定、评估费用等）由清流城管局承担。在一审法院审理过程中，闽恒公司变更第1项诉讼请求为：解除双方签订的《建设工程施工合同》，并赔偿闽恒公司可得利益损失100万元，具体数额以鉴定意见出具后确定。在一审审理过程中，一审法院依法追加了清流城投公司作为被告参加诉讼。

一审法院认定事实：1.2016年5月28日，闽恒公司中标“清流县翠园片区内河治理工程（B、C线箱涵）项目”，6月16日闽恒公司与招标人清流城管局签订《建设工程施工合同》。工程范围：原翠园后街B、C线箱涵、排水、零星、道路工程。合同总工期：6个月。签约合同价5,037,156元。2.2016年8月30日，因项目未开工，闽恒公司报告要求退回农民工工资保证金。2016年9月20日，政府会议纪要研究同意延迟内河治理工程开工，并同意退回农民工工资保证金。2017年1月16日，根据建管分离原则，内河治理项目业主由清流城管局变更为清流城投公司。2017年4月，经清流城投公司重新审查，变更设计为A线施工。3.2017年6月20日，清流城投公司与福建蓝图监理公司就清流县翠园片区内河治理工程（B、C线）签订委托监理合同。约定：工程名称：清流县翠园片区内河治理工程（B、C线）治理工程，总投资：约180万元。2017年7月21日、26日、11月9日，监理公司就翠园片区内河治理工程施工过程中存在问题有向闽恒公司发送监理工程师通知单。4.2017年12月6日，该工程翠园片区内河治理工程初步完工，闽恒公司向城投公司申请结算，要求支付已完工工程款1,359,011元的70%。双方因合同变更问题未达成一致意见，清流城投公司未支付上述款项。闽恒公司遂向一审法院起诉，要求判如所请。

一审法院认为，1.关于闽恒公司主张合同履行的可得利益损失100万元的问题。在鉴定未果的情况下，参照《招标文件》利润率的确定系适用《福建省建筑安装工程费用定额》，不分工程类别，利润按6%计算。本案BC线工程合同招标价5,037,156元，一审法院确定可得利益损失为（5037156-1800000）×6％=194,229元。2.对闽恒公司要求赔偿项目人员工资31,500*6个月=189,000元，因闽恒公司并无证据予以证明，一审法院不予支持；3.对闽恒公司要求支付农民工工资保证金30万元和投标保证金11万元在占用期间的利息损失计22,400元，案涉合同虽迟延履行，但鉴于双方就保证金归还及利息支付并无约定，且闽恒公司之后实际履行了A线工程，故该诉请一审法院不予支持。2017年1月16日，翠园片区内河治理工程项目业主已由清流城管局变更为清流城投公司，故清流城管局在涉案合同中的权利义务亦应由清流城投公司承担。综上，对闽恒公司诉请的合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、清流县龙翔城市建设投资有限责任公司自判决生效之日起十日内赔偿福建省闽恒建设工程有限公司经济损失合计194,229元；二、驳回福建省闽恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议。一审法院认定的事实，有相关证据在案为凭，并经一审庭审质证，本院予以确认。

本院认为，根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”之规定，闽恒公司可依法要求清流城投公司赔偿可得利益损失。《定额（2016）》的施行日期为2016年5月1日，而本案《建设工程施工合同》的签订日期为2016年6月16日，因此，《建设工程施工合同》应适用《定额（2016）》，而非《定额（2003）》。此外，案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第16.1条亦载明“本合同工程约定的物价波动引起的价格调整办法为……根据……闽建筑[2016]15号也即[《定额（2016）》]文件精神……”，表明签订案涉《建设工程施工合同》时，当事人已约定适用《定额（2016）》。清流城投公司关于“即使适用确定造价的文件确定利润，也应适用《定额（2003）》及补充文件规定……造价利润率为2%”的主张，没有事实依据，本院不予采信。认定可得利益损失的常见方法有：合同约定法、推定法、收益对比法、估算法等。本案在鉴定机构无法就可得利益损失作出鉴定的情况下，一审法院按照《定额（2016）》中“不分工程类别，利润按6%计算”的规定来确定可得利益损失为194,229元[（5037156-1800000）×6％=194,229]的计算方法合理，本院予以维持。

综上所述，清流城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,800元，由清流县龙翔城市建设投资有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱文绣

审判员　　吴青华

审判员　　廖　春

二〇一九年四月十七日

书记员　　李　琳

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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