合肥蓝海轴承有限公司、安徽省徽中建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖01民终2753号

上诉人（原审原告）：合肥蓝海轴承有限公司，住所地安徽省石塘镇红光村民委员会，统一社会信用代码91340122578511018P。

法定代表人：陈玉群，总经理。

委托诉讼代理人：黄发蒙，安徽黄发蒙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省徽中建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城镇姥山路西侧，统一社会信用代码913401005957268709。

法定代表人：孔云，总经理。

上诉人合肥蓝海轴承有限公司（以下简蓝海公司）因与被上诉人安徽省徽中建筑工程有限公司（以下简称徽中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初2788号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蓝海公司上诉请求：维持一审判决前四项，撤销一审判决第五项，改判徽中公司赔偿蓝海公司延期竣工违约金500000元。事实和理由：2017年11月12日徽中公司委派的管理人员徐明新出具“承诺书”，承诺案涉一号厂房2018年1月1日前竣工验收，延期竣工验收合格乙方给甲方每天一万元经济赔偿。一审已经查明徐明新系徽中公司派驻案涉工地的管理人员，该承诺系徽中公司真实意思表示。一审正确认定其他事实的基础上，认为未提供相关材料不予支持延误工期损失，认定事实不清。蓝海公司主张的系延期竣工违约金不是延期误工损失。延误工期的违约金按照徽中公司承诺书计算，不是在《建设工程施工合同》中约定的，延误工期天数无需鉴定。一号厂房工程款252万，徽中公司施工工程量价款34万元，从承诺的时间起算延期超过1年，系严重违约，应当按照承诺支付违约金。蓝海公司主张50万元应当予以支持。

徽中公司辩称，本案合同上有两栋车间，一号车间基础完毕，二号车间没有提供场地施工导致全部停工。因为没有办法施工所以造成停工，对上诉请求不予认可。

蓝海公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、徽中公司返还多支付的工程款542063.46元；3、徽中公司赔偿围墙损失19854.79元；4、徽中公司交付已完工工程的各项报验资料；5、徽中公司赔偿延期竣工违约金500000元；6、徽中公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。

一审法院认定事实：2017年9月22日，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同未备案合同，约定：蓝海公司将1#车间、2#车间发包给徽中公司施工；工程内容为：1#车间、2#车间的基础、钢结构安装、水电（图纸范围内）；合同工期：开工日期为2017年9月21日，竣工日期为2018年5月20日；签约合同价为：1#车间（2520000元）、2#车间（1650000元），合同价格形式为：总价合同。双方在履行过程中，徽中公司施工了1#车间的部分工程内容，2018年4月10日，徐明新出具《承诺书》，载明为了施工方便，将蓝海轴承的围墙推倒长度100米、高度2米。本人承诺等工程结束后立即把围墙恢复原状。双方产生争议，现该工程处于停工状态。蓝海公司诉至法院。

蓝海公司针对其诉请，向一审法院申请对1#车间的已施工部分工程的工程造价、延误工期、围墙重建工程造价进行鉴定。该院接受申请后，依法委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对1#车间徽中公司已施工部分的工程造价、围墙重建工程造价、延误工期进行了鉴定，结合双方在鉴定期间的意见，确定了结算方式，鉴定意见书载明：1、徽中公司施工的1#车间的工程造价（已施工部分）为341688.54元。2、徽中公司拆除的围墙重建工程造价19854.79元。因《建设施工合同》未约定延误工期的违约金计算方法，且未提供延误工期的相关材料，延误工期未鉴定。蓝海公司支付了鉴定费用20000元。

蓝海公司认可该鉴定意见书关于徽中公司施工的1#车间的工程造价（已施工部分）和围墙重建工程造价；认为徽中公司仍应支付延误工期违约金。徽中公司对鉴定意见书的意见为：1、土方属于二次开挖，第一次是因为检测不符合标准，后来大开挖，基础超深，土方外运，鉴定结论对该部分没有体现出来。2、围墙不应该由我方恢复，是肥东安检站要求拆的，恢复费用不应由我方承担。

蓝海公司陈述共支付883752元工程款（分别是：2017年9月19日，400000元、2017年10月10日，50000元、2017年10月13日，24200元、2017年10月19日的350000元、2017年11月16日，代为向安徽明睿物资有限公司付款34052元、2018年2月12日、代为向宋业文、薛中富、茆志勇支付25500元），徽中公司除34052元和25500元不予认可外，其余款项予以认可。

一审另查明：徐明新为徽中公司派驻工地的管理人员。其已在2018年4月11日的两份《情况说明》中，写明该34052元和25500元，以后从总工程款中扣除。徽中公司同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。

一审再查明：在案件审理过程中，蓝海公司向该院申请冻结徽中公司银行存款1250000元或者其他同等价值的财产，该院已作出财产保全裁定，并收取财产保全申请费5000元。

一审法院认为，蓝海公司和徽中公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方均应按约履行义务。

关于双方建设施工合同的解除。现蓝海公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》，徽中公司庭审中也同意解除。对此，该院无异议。

关于退还工程款数额。对于徽中公司不予认可的34052元和25500元，因徐明新作为徽中公司派驻案涉工地的管理人员，其已经明确表示，该两笔款项从总工程款中予以扣除。所以，徽中公司的辩称意见，该院不予采信。本次鉴定意见书的工程造价师鉴定机构在听取了蓝海公司和徽中公司意见后作出的，该院予以采信。徽中公司共收取蓝海公司工程款为883752元，其应获得工程款为341688.54元，徽中公司应退还蓝海轴承多收取的工程款542063.46元。

关于围墙恢复原状费用。因徐明新已经承诺，在工程结束时，由其恢复原状。现双方已经同意解除建设工程施工合同关系，该围墙恢复原状可由蓝海公司自己进行，所需费用19854.79元，由徽中公司支付给蓝海公司。

关于延误工期损失。因并未提交相关的材料，导致鉴定机构未予鉴定，此法律后果，应由蓝海公司承担，对其主张的损失，该院不予支持。

关于交付已施工部分的报验资料、鉴定费。徽中公司法定代表人已经陈述，该施工部分的报验资料，其是委托相关机构制作的，并答应向蓝海公司交付，但至今仍未向蓝海公司交付，其应承担交付的义务。鉴定费系双方为了结算而花费，双方各承担10000元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除合肥蓝海轴承有限公司与安徽省徽中建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、安徽省徽中建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还合肥蓝海轴承有限公司工程款542063.46元；三、安徽省徽中建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥蓝海轴承有限公司围墙恢复原状费用19854.79元；四、安徽省徽中建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向合肥蓝海轴承有限公司交付1#车间已施工部分的报验所需材料；五、驳回合肥蓝海轴承有限公司的其他诉讼请求。本案受理费14437元，由合肥蓝海轴承有限公司负担6800元，安徽省徽中建筑工程有限公司负担7637元、财产保全申请费5000元，由合肥蓝海轴承有限公司负担1670元，安徽省徽中建筑工程有限公司负担3330元、鉴定费20000元，由合肥蓝海轴承有限公司负担10000元，安徽省徽中建筑工程有限公司负担10000元。

本案二审期间，当事人未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，蓝海公司与徽中公司对一审判决第一项至第四项均无异议，本院予以确认。根据《合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，蓝海公司与徽中公司签订的《建设工程施工合同》已经确认解除，徽中公司建设案涉工程的合同义务已经终止履行，蓝海公司要求徽中公司支付延期竣工违约金缺乏依据，且蓝海公司未能举证证明因工程延期所造成的实际损失，该项主张亦缺乏证据支持，本院不予采信。

综上，蓝海公司的上诉理由均不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8800元，由合肥蓝海轴承有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　王　莉

审判员　董江宁

二〇一九年六月五日

书记员　李　菁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审