***与何拥军重庆市定厦建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

文书内容

重庆市云阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0235民初4156号

原告：***，男，汉族，1967年08月25日出生，重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：律师事务所律师，系特别授权。

被告：何拥军，男，汉族，1968年12月13日出生，重庆市云阳县。

被告：重庆市定厦建筑工程有限公司，住云阳县双江街道香山路117号，统一社会信用代码91500235595175933W。

法定代表人：夏定友。

委托诉讼代理人：吴月，女，汉族，1989年7月16日出生，住重庆市云阳县。系该公司职工，系一般代理。

原告***与被告何拥军、重庆市定厦建筑工程有限公司（以下简称定厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、委托诉讼代理人沈小平，被告何拥军，被告定厦公司的委托诉讼代理人吴月均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决二被告共同给付原告工程款142210.80元，并从2017年12月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本金付清为止。2.诉讼费用由被告承担。事实及理由:2016年，原告组织人工、材料完成了云阳县上坎赤足沟、东阳村等13个铁塔项目土建工作，2016年11月8日，最终审定金额为423386.54元，被告何拥军在给付原告25万元后就不再支付余下工程款，根据工程的约定，被告在扣除税金，提点等之后，还应付原告工程款142210.8元，原告多次向被告主张给付余下工程款，但被告拒不给付，故原告起诉至法院要求解决。

被告何拥军辩称，原告起诉分包工程的事实认可，但对于原告起诉被告何拥军欠付工程款不认可，被告何拥军已按合同约定支付完毕了工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告定厦公司辩称，同意何拥军的辩称意见。

本院经审理查明，认定事实如下：

中国铁塔股份有限公司奉节分公司（甲方）与定厦公司（乙方）签订《工程施工服务框架合同》，甲方将云阳县、奉节县境内的自建房、塔桅基础、H杆安装、机房装修及加固找平、承重加固、地网、一体化平台、桨切石护坡承包给乙方。资金来源：企业自筹。

2015年4月20日，定厦公司（甲方）与何拥军（乙方）签订《工程项目目标管理合同》，甲方将本工程以工程项目目标管理责任制方式承包给乙方实施。承包管理范围：甲方与业主签订的建设工程施工合同、补充合同约定的应由甲方完成的全部内容以及甲方与乙方签订的“工程项目管理合同”约定的各项目任务。项目管理方式：本工程实行项目目标管理责任制，乙方自主管理，独立经营、核算、自负盈亏。乙方应自行编制工程预算和结算书，以工程业主或业主委托的咨询审计公司审定后的工程结算数额（包括单价、工程量）作为与甲方办理结算的依据。乙方按授权管理工程范围结算总价的1%向甲方缴纳企业管理费、利润（费用有第一次拨款中一次性扣除），并按业主单位付款进度由甲方代扣代缴税金、定额管理费、印花税等应向政府部门缴纳的各项税费。工程预算与结算1.乙方应自行编制工程预算和结算书，以工程业主或业主委托的咨询审计公司审定后的工程结算数额（包括单价、工程量）作为与甲方办理结算的依据。2.乙方应于工程竣工之日起60个日历天内提交结算并送甲方审查，乙方按本条第1款约定结算审计结果回收工程尾款，明确债权债务关系。同时，甲方按该结算金额调整合同价款。

之后，何拥军将云阳上坝赤足沟、云阳上坝东阳村、云阳上坝龙凤村、云阳作坊湾、云阳金惠村、云阳白龙民安村、云阳白龙同发村、云阳平安忠诚皮乡洞、云阳鱼泉燕子村、云阳上坝大湾村、云阳上坝锣鼓宕、云阳上坝治安村、云阳上坝新普村共13个村的铁塔项目土建工作交给原告具体施工,双方未签订书面合同。2016年11月8日，经中国铁塔股份有限公司奉节分公司、定厦公司、审计单位三方最终审定原告13个村的铁塔项目土建工程金额为423386.54元。

定厦公司已经将何拥军完成的工程款全部支付给何拥军。何拥军支付原告工程款25万元，2017年1月25日何拥军支付刘伟58408元。

定厦公司已收到被告应纳税58294.99元。庭审中，何拥军认可其收到原告给付其税费2万元；原告放弃要求定厦公司给付工程款的诉讼请求。

上述事实，除原、被告的陈述外，还有当事人提交的原、被告身份信息、《工程施工服务框架合同》、《工程项目目标管理合同》、工程审计定案表、对私客户帐户明细、微信记录等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，原、被告虽未就13个村的铁塔项目土建工作签订书面合同，但就被告将其承包的13个村的铁塔项目土建工作交给原告具体施工，13个村的铁塔项目土建工作现已交付使用并进行结算，结算总计工程款423386.54元这一事实，原、被告均认可，本院予以确认。

原告主张何拥军下欠工程款142210.80元的计算方式是：13个村的铁塔项目土建工程款423386.54元-被告垫付的税13524.15元-被告按3%提成费12701.59元（税费由原告承担）-资料费4550元-包装费400元-被告已付工程款25万元=142210.80元。

被告何拥军辩解已全部支付工程款，其计算方式是：13个村的铁塔项目土建工程款423386.54元-被告按33%提成费139717.56元（包括税费由被告承担）-资料费4550元-包装费400元-被告已付工程款25万元-验收费6500元-58408元，被告多支付36189.02元。

本案争执的焦点：

1.原、被告对何拥军提取的提成费约定是3%或是33%？

本院认为原、被告对被告提取的提成费约定是3%，而不是33%。理由如下：1.定厦公司收取被告的管理费只有1%，被告何拥军收取原告的提成费3%，符合建筑行业的习惯。2.庭审中，原告陈述“2015年约定的提成费3%。提成3%不含税费及其它费用，税费及其它费用由原告承担，何拥军是纯提成3%。”被告何拥军陈述“当时没有说我提成多少，只是给原告说了要把定厦公司的3%提出来，我和原告的提成后面工程做了再来说。”说明原告、被告何拥军只就提成费3%达成一致意见，至于另30%，原告、被告何拥军未形成一致意见，只是被告何拥军在工程完工后单方提出，不对原告产生约束力。

2.2017年1月25日何拥军支付刘伟58408元的费用是否在本案中予以扣减？

原告对收到被告何拥军支付刘伟58408元无异议，但原告提出系2015年原告承包被告何拥军4个基站的总工程款为194765.33元，何拥军给付了工程款151137.89元（已扣提成费），加上被告何拥军承包的基站需要移动，原告帮忙移动后，原告和何拥军算账得出何拥军欠付原告58408元，何拥军给付的是此笔费用。被告何拥军不认可还欠原告2015年工程款58408元，称原告、被告何拥军至今未进行结算，2015年工程款已经给付完毕。本院认为，因被告何拥军于2017年1月25日支付刘伟58408元，与何拥军支付的25万元时间接近，应当认定何拥军支付的本案工程款，至于原告诉称的系支付2015年原告承包被告4个基站的工程欠款，因系另一法律关系，本院不予评判。

何拥军辩称验收费6500元，因13个村的铁塔项目土建已经验收交付使用，现不存在验收的事宜，且何拥军也未向本院提供证据予以证明，本院对何拥军辩称验收费6500元应由原告承担的辩解理由不予支持。因原告庭审中放弃要求定厦公司承担给付责任，系原告行使处分权利，本院予以认可。

何拥军代原告缴纳的税费58294.99元，经庭审对定厦公司提供的纳税申报明细表质证，原、被告均无异议，本院予以认可。因何拥军认可其收到原告给付其税费2万元，故何拥军实际垫付税费38294.99元。

综上所述，原告工程款423386.54元-提成费12701.59元（税费由原告承担）-资料费4550元-包装费400元-被告已付工程款25万元-38294.99元税费-58408元=59031.96元。即何拥军下欠原告工程款59031.96元。原告要求何拥军从2017年12月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本金付清为止的诉讼请求，因2016年11月8日，经中国铁塔股份有限公司奉节分公司、定厦公司、审计单位三方最终审定原告13个村的铁塔项目土建工程金额为423386.54元时，原告所完成工程已实际交付，原告仅要求何拥军从2017年12月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本金付清为止的诉讼请求，本院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2017年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告何拥军在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款59031.96元及资金占用利息（以59031.96元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1732.00元，由原告***负担800元，被告何拥军负担932元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审 判 员　沈阳东

二〇二〇年八月十八日

法官助理　陈　冉

书 记 员　胡　倩