浙江巨和装饰工程有限公司等与***装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终11241号 上诉人（原审原告）：北京***装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区古城西路113号4层419。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京浩鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江巨和装饰工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇（蚂桥）纬十路17号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，浙江巨和装饰工程有限公司法务人员。 委托诉讼代理人：巩国朋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月29日出生，汉族，住北京市丰台区。 原审第三人：***，男，1980年12月27日出生，汉族，住北京市石景山区。 原审第三人：***，男，1968年9月17日出生，汉族，住北京市丰台区。 原审第三人：***，男，1973年1月6日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人北京***装饰工程有限公司（简称***公司）、上诉人浙江巨和装饰工程有限公司（简称浙江巨和公司）因与被上诉人***及原审第三人***、***、***装饰装修合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初28735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判浙江巨和公司给付工程款1122790.31元及利息322989.35元。事实和理由：1.洽商单YBFQS-6-07背面有***签字认可，对应的工程款23093.28元不应扣除；2.***提交的2016年1月31日对账单系照片打印件，其来源及真实性、合法性没有查清，与***给我方整理的劳务费用明细统计数额不符；3.一审法院对***2014年7月1日支付的20万元未予查清，***表示不是借给***，不应认定为支付给我们的工程款；4.一审法院对于北京***科技有限公司的货款74200元究竟是哪方支付没有查清，现有证据不能证明浙江巨和公司或***代付。 浙江巨和公司针对***公司的上诉辩称，一审法院对***公司上诉中提到的金额认定是正确的，***公司上诉的事实与理由均不成立，请求法院予以驳回。 ***针对***公司的上诉辩称，***公司上诉的事实与理由均不真实。 ***针对***公司的上诉述称，同意***公司的意见。 ***针对***公司的上诉述称，同意***公司的意见。 ***未提出上诉，未到庭，亦未提交书面意见。 浙江巨和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***公司针对我公司的诉讼请求。事实和理由：1.我公司不是本案适格主体，即使存在未付工程款，也应由***承担。***公司明知协议是约束***的，其行为不构成表见代理；2.一审认定剩余工程款错误，合同为固定总价，不应据实结算，没有证据证明增加了工程量，***公司甚至没有完成合同内内容，下跃两户简装不是我公司承包范围，不可能分包给***公司，洽商记录不应计取，***、***不是我公司人员，无权代表我公司；3.工程款数额是在案件审理中认定的，我公司不应支付此前的利息，本案不应该鉴定，不同意承担相应鉴定费用。 ***公司针对浙江巨和公司的上诉辩称，一审判决对我公司的施工范围和责任承担主体及利息的认定是正确的，不同意浙江巨和公司的上诉请求与理由。 ***针对浙江巨和公司的上诉辩称，同意浙江巨和公司关于驳回***公司诉讼请求中涉及金额的部分，我是项目的委托代理人，与浙江巨和公司不存在挂靠关系，不应该承担支付工程款的义务。我没有收到一审法院电子送达的判决书和上诉状，没有提出上诉。 ***针对浙江巨和公司的上诉述称，同意***公司的意见。 ***针对浙江巨和公司的上诉述称，同意***公司的意见。 ***未提出上诉，未到庭，亦未提交书面意见。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决浙江巨和公司给付工程款1196990.31元，***承担连带责任；2.判决浙江巨和公司给付利息320142.23元，***承担连带责任；3.判决浙江巨和公司给付鉴定费52420元。 一审法院认定事实：2014年9月5日，浙江巨和公司与***签订《装饰工程内部责任制施工协议》，约定由***对工程合同的施工负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏，协议约定的工程为北京市丰台区长辛店北部居住区X期（南区）居住项目X地块三标段（4#、5#、6#楼）精装修工程、北京市房山区长阳镇X等地块住宅项目示范区（甲1#、3#、4#）幕墙工程，承包价款确定为工程总价款的97%（管理费不含税，所有涉税费用包括但不限于企业所得税、安检费用、报检费用等由乙方自理）。协议对双方合同权利义务进行了约定。在该合同履行中，浙江巨和公司将获得的工程款扣除管理费后支付给***。 关于浙江巨和公司与***之间的关系。在2012年9月至2014年9月期间，浙江亚厦装饰股份有限公司北京分公司为***缴纳社会保险。在2012年11月至2014年12月期间，浙江亚厦装饰股份有限公司系浙江巨和公司的股东之一。在本案原审中，浙江巨和公司和***均认可双方之间系内部承包关系不是挂靠关系，***系该公司项目经理，施工是***负责组织施工和项目管理，如人工、工机具、主材和辅料等。在本次审理中，浙江巨和公司否认双方之间系内部承包，主张涉案工程是***个人名义承接的，其公司扣除管理费和税金后，其余工程款给***。***则主张其与浙江巨和公司之间是内部承包关系，称其是浙江亚厦装饰股份有限公司北京分公司的员工，该公司收购了浙江巨和公司。***主张其与浙江巨和公司签订过劳动合同，但未提交。 浙江巨和公司和***均认可协议签订后，***作为浙江巨和公司的项目经理，具体负责北京市丰台区长辛店北部居住区X期（南区）居住项目X地块三标段（4#、5#、6#楼）精装修工程。 2014年4月14日，***代表浙江巨和公司与***公司签订《丰台区长辛店北部居住区X期（南区）居住项目精装修工程（二标段6号楼）劳务扩大施工承包协议》（简称《承包协议》），约定：一、工程概况和内容：1.项目名称：北京园博府项目X地块三标段（6号楼）精装修工程；2.工程承包范围：包括但不限于木瓦油工相关工作和作业面内的小总包封闭管理、涉及甲方分包的管理、现场安全文明施工、施工至竣工期间作业面垃圾清运、成品保护等满足工程竣工验收和我司与甲方合同的所有相关工作（成品保护由乙方配合甲方共同完成，如产生较大费用双方协商解决）……4.承包方式：扩大劳务分包（部分主材除外）。二、合同价款：6号楼室内装修（GH户型16户，GF户型17户）工程总造价为：1750485元……为保证项目整体质量，把以下工作确认如下：三、确保工程施工质量的实现，甲乙双方约定所供材料如下，甲方提供以下材料：1.壁纸、2.瓷砖、3.木质踢脚线、4.木质画框线及金属画框线、5.淋浴屏、6.厨房推拉门、7.石材、8.水箱及配件、9.***、10.镜面玻璃、11.软包、12.所有开关面板、插座及灯具、12.所有洁具及配件、13.卫生间五金件、14.大阳台保温及附属粘贴材料、15.玻璃胶。我方对以上材料的数量及质量负责，其余工序的材料全部由乙方提供，并在确保施工质量和约定的品牌条件下进行使用施工。工期：2014年3月10日至2014年7月10日……三、工程质量标准：……4.质量保修：工程竣工验收交付使用后，乙方应按国家有关规定对工程出现的缺陷进行保修，在保修期内出现质量问题，乙方必须在24小时内派人提供免费维修。逾期维修或接维修通知后不进行维修的，甲方有权在应付款项中扣除相应的维修款，并有权要求乙方承担与维修费用等额的违约金。四、甲乙双方的项目负责代表……2.乙方委派代表***……七、付款方式。1.首次付款是已完成工程量达到40%且监理质检合格付20%工程款。2.已完成工程量达到60%且监理质检合格付40%工程款。3.已完成工程量达到80%且监理质检验收合格付60%工程款。4.乙方所施工完工100%监理方、甲方、劳务分包方验收合格，在10个工作日内付工程款80%。5.余款在甲方竣工验收后付全款95%（含变更洽商项目，2015年1月6日前支付），留5%作为维修质保金。6.5%质保金待甲方主合同质保期结束且无维修和扣款后一次性支付（以上支付在乙方完成相关付款手续后，25日内支付到乙方指定账户）……九、竣工验收及结算……2.工程总体竣工验收通过，乙方即可进行工程竣工决算：经甲方复核确认后，在当年年终时付至结算价的95%（2015年1月6日前），留5%随主合同质保期满结清。十四、其它：1.乙方在拿到甲方出具的竣工验收单，同时顺利交房至小业主之日起，合同质保期正式生效，为期两年。该协议甲方为浙江巨和公司项目部，落款处加盖有浙江巨和公司技术资料专用章，乙方为***公司，落款处加盖有***公司合同专用章，并有***的签字。浙江巨和公司不认可该协议。***认可协议的真实性，但称协议为了应付建委检查而签订的，不是双方真实的意思表示；***主张涉案工程的承包方是***、***和***。 涉案工程于2014年11月28日整体竣工验收，同年年底业主入住。 关于施工范围。***公司称其实际施工的部分包括合同内部分和合同外增项及洽商变更部分，其中合同内部分包括6号楼GH户型16户、GF户型17户，共计33户室内精装修，合同外增项部分包括6号楼公共部分、6号楼上跃两户简装、下跃两户简装。***认可上述施工范围，但主张其分包给***、***、***三人。浙江巨和公司仅认可施工范围为6号楼的33户精装修及6号楼公共部分。 在本案原审过程中，***公司申请对6号楼精装修工程造价进行了鉴定，支出鉴定费52420元。在本次审理中，***公司认可原鉴定意见。浙江巨和公司不认可鉴定意见，坚持原一审对鉴定意见的主张。***的意见变更为鉴定范围不在其承包范围内。经法院释明，***和浙江巨和公司明确表示不申请重新鉴定。原审鉴定过程及双方意见如下：法院依法委托北京中新国地工程咨询有限公司开展鉴定工作。***公司提交6号楼精装修工程决算汇总表、洽商统计表、分部分项工程量清单与计价表、工作联系单、工程变更洽商记录、长辛店北部居住区X期（南区）居住项目X地块6#楼的公共部分室内设计装修图、GH户型精装室内设计装修施工图、GF户型精装室内设计装修施工图、GF户型装饰工程分部分项工程量清单与计价表、GH户型装饰工程分部分项工程量清单与计价表、GF户型给排水工程、弱电工程、强电工程的分部分项工程量清单与计价表、GH户型给排水工程、弱电工程、强电工程的分部分项工程量清单与计价表、上跃和下跃装饰工程的分部分项工程量清单与计价表、6#楼公共电气工程、装修工程的分部分项工程量清单与计价表作为鉴定依据。工作联系单载明，发出单位是浙江巨和公司，单位负责人一栏有***、***和***签名，工程变更洽商单上同样有三人签名。***认可签字，称***、***是其找的，***是负责幕墙的与本案无关。其中，在洽商记录（YBFQS-6-03）中，***在装饰总包单位一栏签字。浙江巨和公司和***在原审中认可工程联系单的真实性，但称工作联系单是发送给6号楼施工队的，不是给***公司的。施工图纸没有正式的甲方建设单位和浙江巨和公司下发的施工图纸的依据及签字，但***称因为时间太久，已经无法提供相应的图纸。浙江巨和公司与***对其他证据均不予认可。 北京中新国地工程咨询有限公司于2020年3月30日出具鉴定意见书，载明涉案部分工程造价鉴定结果为2686330.15元。其中，1.合同金额1750485元；2.GH户型安装部分91399.82元；3.GF户型安装部分86689.88元；4.公共部分，4.1.装饰部分184899.68元、4.2.安装部分11040.27元；5.洽商变更225255.37元；6.单独列出部分，6.1.洽商中单独列出部分236469.84元，6.2.GH-1、GH-2、GF-1跃层部分100090.3元。该鉴定意见书第六项“鉴定过程及分析”部分载明：2.1工程量以施工图纸及洽商单为计算依据；2.2单价的确定：①合同中有约定的单价依据合同单价确定；②合同中无相应单价依据《北京市建设工程预算定额（2012年）》及配套费用定额、结合施工期北京市工程造价信息平均价综合确定。第九项“特别说明”部分载明：1.洽商单独列出部分情况说明：①洽商记录单（YBFQS-6-23）无任何签字，故我司将其单独列出，详见洽商计算表；②因洽商记录单（YBFQS-6-05）无钢架详图、洽商记录单（YBFQS-6-14）无具体尺寸及砂浆厚度、洽商记录单（YBFQS-6-26）无开***等详细资料，故我司暂依据洽商记录单中的金额计入并将其单独列出；③洽商记录单（YBFQS-6-43）、洽商记录单（YBFQS-6-44）、洽商记录单（YBFQS-6-48）均为合同单价调整，因无单价调整确认函等资料，故我司暂依据洽商单中载明的工程量及金额计入并将其单独列出，提请法官裁决时注意。2.由于GH-1、GH-2、GF-1跃层部分无图纸等相关资料，我司无法计算，故将此部分暂依据***公司主张金额计入并单独列出。3.原合同中对洽商变更部分的计价方式无相关约定，故我司对合同中无相应单价的项目依据《北京市建设工程预算定额（2012年）》及配套费用定额、结合施工期北京市工程造价信息平均价综合确定，因浙江巨和公司对于单价中的取费部分存有异议，故我司将其取费涉及的措施费、规费、税金分别列出，特此说明。 关于洽商记录部分。鉴定意见中，包含在原施工图纸中的洽商变更未计价，有增减的洽商变更分别计增加和扣减价格。除此之，在洽商记录单（YBFQS-6-05）载明“此项清单及图纸已包含，如施工工艺变更，增补差价核查图纸”，但***公司未提交钢架详图；洽商记录单（YBFQS-6-07）载明“此工作应包含在总施工合同中，故不应单独计算”，且无人员签名；洽商记录单（YBFQS-6-15）仅有***签字确认。关于洽商记录单（YBFQS-6-14）和洽商记录单（YBFQS-6-26），***公司未进一步提交详细资料；洽商记录单（YBFQS-6-43）、洽商记录单（YBFQS-6-44）、洽商记录单（YBFQS-6-49）均为合同单价调整，***公司未提交证据予以证实。 ***与浙江巨和公司对鉴定意见提出书面异议，北京中新国地工程咨询有限公司针对异议出具了书面回复意见。具体如下：1.***与浙江巨和公司对于该鉴定意见书对合同内部分的金额完全按照合同1750485元金额确定不认可，主张***公司并未完全按照合同完成全部施工，同时此合同金额中有许多部分的材料费及人工费都不是***公司支付的，其中有近五十多万元是由***支付，如粘接剂在诉讼中替***公司支付十几万元，粉刷石膏腻子等替***公司支付十几万元，***的装饰材料十几万元，工人劳务费通过诉讼等由***支付，应当予以减除。鉴定机构回复称“此次鉴定过程中，未收到浙江巨和公司与***对该部分提出的任何资料，故依据合同约定内容计入。”2.***与浙江巨和公司提出，对增加项目的部分，很多增加项目并未明确是浙江巨和公司与甲方单位签订合同中约定的施工范围内的施工，而且无手续齐全的原件及凭证，不能证明其真实性、合法性、相关性。鉴定机构回复称“依据现有资料，我司对其真实性、合法性、相关性无法判断，且我司在本鉴定意见书中将其各项金额均已分别列出，需由当事人双方向法庭提供证据资料，最终由法院裁定。”3.***与浙江巨和公司提出，关于评估报告中对洽商单独列出的部分，是***公司单独提出的资料，没有浙江巨和公司及***的签字确认，不能算入最终结算中。鉴定机构回复称“部分金额已经单独列出，原因已在鉴定意见书中第九项特别说明中第1条、第2条明确说明，详见鉴定意见书。” 关于工程款的付款情况。***公司主张***就6号楼精装修工程已经支付工程款共计1270000元，其中***使用***银行账户向***中国建设银行账户转账支付共计840000元，分别为2014年8月4日150000元、2014年8月13日200000元、2014年9月2日150000元、2014年9月12日40000元、2014年10月2日100000元、2014年10月17日100000元、2014年10月21日100000元；***于2014年11月6日向***中国农业银行账户转账支付100000元；案外人王会喜于2015年12月28日向***中国建设银行账户转账支付100000元；***另分别于2014年12月6日、2014年12月31日、2015年1月13日通过刷卡、现金及支票的方式支付工程款30000元、40000元、160000元。 ***称6号楼精装修工程合同内部分约定的总造价虽然为175万多元，但其中还包含粘贴剂、粉刷石膏、腻子、大芯板、线缆、措施费等都是由***付款，其付款总额已经超过了工程款总额，并提交以下证据佐证： 1.***提交一份手写的2016年1月31日《长辛店精装修项目园博府X楼工程付款对账单》照片打印件，显示“公司支付”及“***支付”共计1490394元，下方有***的签字及手印。双方争议之处是公司支付部分的2014年1月20394元、2014年5月23日10万元和***支付部分的2014年7月1日20万元。***公司不认可对账单。对于“公司支付”的意思，***公司称是其公司支付给涉案工地上的，除了2014年1月20394元和2014年5月23日10万元，后面几笔是和***付款对应的。***称该对账单是公司内部对账单，有开销和支出。***称***让我负责涉案项目，确实给我转了20万元让我分配。但20万元没有给到6#楼项目，给了4#、5#楼，因为5#楼有人闹事。对账单中的20万元是其个人借给***公司的，双方没有欠条，***承诺回款后偿还此款。 2.***提交其向***微信转账9000元的截图打印件，显示2019年1月30日***向***转账支付9000元，备注为“结清余款”，***称***说***欠***工资，故***向***转账9000元。***公司对该证据不予认可。***称此款与工程款无关。 3.***提交其与***签订的《结算单》照片打印件，显示长辛店项目X地块南部居住区项目（南区）5#楼、6#楼主卫生间、次卫生间、地面防水款合计110175.8元，该防水款为***欠***个人款项，应于2016年1月底前支付完毕，逾期支付按同价双倍处罚。***主张此款与涉案工程无关，是两人单独之间的约定。***主张这部分系合同外增项，***已经支付完毕。 4.***提交落款日期为2017年9月13日的北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初20408号民事调解书复印件、出票日期为2018年2月11日的商业承兑汇票复印件、谈话笔录复印件、向北京京申申泰科技发展有限公司转账50000元的截图打印件，证明***代表浙江巨和公司向5号楼、6号楼的粘贴剂供货商北京京申申泰科技发展有限公司支付了货款，该款项包含在6号楼施工协议中的170多万元中，应当由6号楼劳务队支付。上述调解书载明北京京申申泰科技发展有限公司与北京聚海振兴建筑劳务服务有限责任公司买卖合同纠纷一案，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、北京聚海建设工程有限责任公司于二〇一八年二月十二日前一次性支付北京京申申泰科技发展有限公司货款本金217840元；二、若北京聚海建设工程有限责任公司于二〇一八年二月十二日前未支付北京京申申泰科技发展有限公司上述货款，北京聚海建设工程有限责任公司另行向北京京申申泰科技发展有限公司支付违约金40000元，并且北京京申申泰科技发展有限公司有权就上述货款本金217840元以及违约金40000元申请强制执行；三、本纠纷一次性解决，双方无其他争议。上述商业承兑汇票显示付款人为北京聚海振兴建筑劳务服务有限责任公司，收款人为北京京申申泰科技发展有限公司，出票金额为208840元。上述谈话笔录显示2019年4月24日，***作为北京聚海建设工程有限责任公司代理人与北京京申申泰科技发展有限公司代理人***就（2017）京0106民初20408号民事调解书达成执行和解，北京聚海建设工程有限责任公司已经支付50000元，于谈话后三个工作日内再向北京京申申泰科技发展有限公司支付150000元，北京京申申泰科技发展有限公司放弃剩余案款并申请该案执行完毕，逾期未履行则恢复原判执行。***公司对该证据真实性认可，但不认可关联性，不能体现与本案的关系。 5.***提交《材料购销合同》两份及收据两张，证明其为6号楼施工队垫付材料款。其中一份《材料购销合同》显示甲方（需方）为北京市丰台区长辛店园博府6号楼精装修劳务队，乙方（供方）为北京***科技有限公司，购销的材料名称为粉刷石膏底层、耐水腻子粉、瓷砖粘结剂、抗裂砂浆、高强石膏，交货地点为丰台区长辛店园博府6号楼工地，甲方处有***的签字，乙方处有北京***科技有限公司的公章，并有代表人***的签字，该协议签订日期为2014年3月10日。另一份《材料购销合同》甲方（需方）为北京市丰台区长辛店园博府5号楼精装修劳务队，交货地点为丰台区长辛店园博府5号楼工地。两张收据均为北京***科技有限公司，其中一张为浙江巨和公司代付丰台区长辛店园博府6号楼精装修工程劳务队材料款74200元，另一张为浙江巨和公司代付丰台区长辛店园博府5号楼精装修工程劳务队材料款148600元。***公司对该证据不予认可。***称涉及6号楼的合同，是其代表***公司所签，货款是***公司所付，但***公司未提交付款证据。 6.***提交其与***签订的《还款协议书》，载明***因承包工程资金困难等原因，自2009年陆续从***处借款，截止2015年6月13日共计欠***借款本金及利息及劳务费等全部费用共计1850000元；***承诺自2015年6月至2016年1月，每月底前还款200000元，2016年2月28日前还款250000元；双方同意，对上述欠款中的300000元存疑，如***有充分证据证明，***没有将***汇往***账户的300000元用于双方合作的园博府工程项目，则该300000元视同***对***的还款，***不再偿还，该300000万元包括：2014年7月26日从***账户两次转账各50000元共100000元用于支付园博府工程4号楼工程款、2015年1月***转给***200000元用于支付园博府工程6号楼工程款。***提交其名下招商银行账户明细，显示其多次向***转账，分别于2014年12月19日转账200000元、2015年1月9日转账200000元、2015年1月11日转账200000元、2015年1月22日转账150000元、2015年2月17日转账20000元、2015年7月24日转账40000元、2015年7月31日转账200000元、2015年9月4日转账150000元、2015年10月14日转账100000元、2015年12月29日转账500000元、2016年1月22日转账200000元、2018年7月31日转账50000元。***公司对该证据不予认可。 7.***提交两份《告知书》，证实涉案工程质量不合格且未维修，导致浙江巨和公司被扣质保金，并主张此款应在***公司的工程款总额中予以扣减。2020年12月12日北京万年基业房地产开发有限公司出具的《告知书》载明：北京万年基业房地产开发有限公司将丰台区长辛店北部居住区一期（南区）居住项目X地块三标段装修工程承包给浙江巨和公司，因质保问题扣留保修金368118.7元。2020年12月23日北京兴邦物业管理有限责任公司长兴家园项目经理部出具的《告知书》载明：浙江巨和公司施工的丰台区长辛店北部居住区一期（南区）居住项目X地块二标段6号楼（现12号楼），因未按照约定提供质保期维修，施工班组未按照合同提供质保期维修，其维修由北京兴邦物业管理有限责任公司长兴家园项目承担，故扣除质保金45.6万元作为维修金。***公司对该证据不予认可。 8.***提交兴业信用卡账单，欲证实支付了装修材料款37663元和替***支付购车款3万元。***公司对此不予认可，***称购车款3万元就是对账单中2016年12月6日的已付款，***予以认可。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩和质证的权利，***、***经法院合法传唤，未出庭参加部分庭审，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。 关于浙江巨和公司与***之间的关系。建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。本案中，***并非浙江巨和公司的职工，在涉案工程施工期间，浙江巨和公司的股东亚厦公司虽为***交纳社会保险，但并不能推定***与浙江巨和公司之间存在管理与被管理的隶属关系。同时，涉案工程是***自行筹措资金，组织人员、机械、设备、材料等进行施工，与浙江巨和公司没有关系。且浙江巨和公司除按固定比例收取施工管理费外，在建设施工事实中不履行管理责任。故法院认定浙江巨和公司与***之间并非内部承包关系，而是挂靠关系。 关于涉案工程的实际施工主体。***主张其将工程再次分包给***、***和***，三人到庭**并非实际施工主体。其中，***自述是***公司的项目经理，***则称是***的员工。因此，***的主张，无事实依据，法院不予采信。在涉案工程施工中，***对外表现为浙江巨和公司项目经理的身份，其对外进行的交易行为构成表见代理行为，对浙江巨和公司具有约束力。故***以浙江巨和公司名义与***公司签署《承包协议》，在浙江巨和公司和***公司之间成立。***称上述协议系为了应付建委检查而签署，亦未提供证据证明，法院对其该项主张不予采信。***借用浙江巨和公司的资质进行施工，并将涉案工程以扩大劳务分包的方式再次分包给***公司，违反相关法律法规，故浙江巨和公司与***公司签署的协议应属无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经于2014年11月28日完成竣工验收，故***公司有权要求浙江巨和公司、***支付工程价款。在本案鉴定过程中，***公司提交了《承包协议》和施工图，虽浙江巨和公司和***不予认可，但未提交反证，故法院对依据上述资料得出的工程造价予以确认。关于工程洽商部分。***、***和***三人在工作联系单上的单位负责人一栏签名，且***认可***、***系其聘用的工作人员，可以认定上述三人有权代表浙江巨和公司签署工程变更洽商记录单。故法院对有上述三人签字的部分工程予以确认。洽商记录单（YBFQS-6-07）和洽商记录单（YBFQS-6-23）无任何签名确认，法院对该记录单对应的款项不予支持。洽商记录单（YBFQS-6-05）需根据图纸进行核对，但***公司未提交证据证明该部分系在原有图纸上的增加，法院对该部分款项不予支持。洽商记录单（YBFQS-6-14）和洽商记录单（YBFQS-6-26）中虽无具体尺寸及砂浆厚度、开***，但根据***签字的内容，可以认定该部分实际发生，因双方均未提交证据证明该部分的具体数据及金额，法院对***公司在该工程变更洽商记录中主张的金额予以确认。洽商记录单（YBFQS-6-43）、洽商记录单（YBFQS-6-44）、洽商记录单（YBFQS-6-49）均为合同单价调整，现***公司未提供证据证明该部分内容系经过甲方确认，法院对该部分款项不予支持。关于GH-1、GH-2、GF-1跃层部分，***公司主张仅是简单的装修，没有施工图纸，现双方当事人均未提供证据证明该部分实际的施工量，***亦认可该部分工程实际存在，故法院对***公司主张的金额予以支持。对于其他部分，原合同中对洽商变更部分的计价方式无相关约定，鉴定机构对合同中无相应单价的项目依据《北京市建设工程预算定额（2012年）》及配套费用定额、结合施工期北京市工程造价信息平均价综合确定，法院对此予以采信。综上所述，涉案工程总造价共计2443897.03元。依据防水项目的《结算单》可知，防水款是***个人与***之间发生的，与***公司无关，且从鉴定报告来看，该部分工程亦不包含在其中，双方可另行结算。 关于已付款。首先，***公司认可已收到工程款127万元。但***主张《长辛店精装修项目园博府6#楼工程付款对账单》记载的是已付款工程数额，***公司对此不予认可。***公司和***的对该对账单的解释不能成立。对账单明确载明是6#楼工程付款对账单。一方面对账单载明的大部分款项与***的付款是一致的；另一方面***自述是受雇于***，且《还款协议》记载***和***合作园博府工程的情况，可知对于***公司而言，***是处于甲方的地位。***解释20万元是借款而非付款，既与对账单载明的“支付”不符合，也与常规交易行为不符，且无证据佐证借款一事。结合此对账单系***公司的***书写，且其中117万元与***公司所主张的***付款一致的情况，法院认定该对账单记载的均是已付款，应当从欠款中予以扣除。其次，关于《材料购销合同》及收据，该《材料购销合同》的买方签字人为***，系***公司员工。而付款收据显示确系浙江巨和公司代付，且***公司未提交付款证据，故法院认定该笔74200元应当从总工程款中予以扣除。关于信用卡消费购买材料和相关民事调解书，缺乏与涉案工程之间的关联性，不足以证实上述款项应当从工程款中予以扣除。 关于***提出的质量抗辩。首先，涉案工程已经竣工验收并投入使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，***以此为由要求拒付或减付工程款，不予支持。其次，依据《承包协议》约定，工程款的5%为质保金，但***提交两份《告知书》不足证实其主张，故质保金部分亦不应予以扣除。 关于利息。涉案工程于2014年底竣工验收并交付使用，***公司要求自2016年1月1日起计算利息，理由充足。参照合同约定质保期于2016年12月31日届满，浙江巨和公司应于质保期届满后25日内退还质保金，故质保金的利息自2017年1月26日起算。对于***公司主张的具体利息损失，法院参照相关司法解释的规定予以支持。超过法定标准的部分，法院不予支持。 关于责任承担主体。***与浙江巨和公司系挂靠关系，以后者的名义对外签订合同。***公司同时起诉挂靠者和被挂靠者，要求二者承担连带给付工程款及利息，具有事实和法律依据，法院予以支持。根据***公司的主张，其支出的鉴定费用，按照法院采纳的造价鉴定结论，由浙江巨和公司按比例承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江巨和装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内给付北京***装饰工程有限公司工程款779303.03元；二、浙江巨和装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内给付北京***装饰工程有限公司利息227948.01元；三、***对判决第一、二项承担连带责任；四、浙江巨和装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内给付北京***装饰工程有限公司鉴定费47689.25元；五、驳回北京***装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***提交借款单、施工人员名单、借条及收条，证明其受***委托处理涉案工程工人工资闹事事件，其为浙江巨和公司、***代垫付5号楼工人工资194980元，该款项与本案6号楼工程款无关。***公司、***认可上述证据的真实性和证明目的。浙江巨和公司不认可上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。***不认可上述证据的关联性和证明目的，真实性、合法性无法核实。***未发表质证意见。***申请法院至北京万年基业房地产开发有限公司调取其与浙江巨和公司签订的装修合同，并要求浙江巨和公司提供与其签订的劳动合同书。本院认为上述证据不符合申请法院调取证据的条件，且在案证据对于相应事实已有认定，对其调查取证申请不予准许，并告知其可在指定期间内自行举证，***未在法院指定的期间内提交证据。另，***提出其未收到一审判决，影响其上诉权利。经查询，一审法院于2022年7月11日向***预留的电子邮箱发送了判决书，显示发送成功。 一审法院查明的事实无误，本院予以确认。 本院认为，***并非浙江巨和公司员工，施工中，***自行筹措资金，组织人员、机械、设备、材料等进行施工。浙江巨和公司除按固定比例收取施工管理费外，未履行其他管理责任。一审法院认定浙江巨和公司与***之间系挂靠关系，本院予以维持。***、***和***作为本案当事人，到庭**三人并非实际施工主体，本院不持异议。***借用浙江巨和公司的资质进行施工，并将涉案工程以扩大劳务分包的方式再次分包给***公司，违反相关法律法规，浙江巨和公司与***公司签署的协议应属无效。***公司就涉案工程施工后，于2014年11月28日完成竣工验收，故***公司有权要求浙江巨和公司、***支付工程价款。 关于工程款数额。法院组织鉴定过程中，***公司提交了承包协议和施工图，虽浙江巨和公司和***不予认可，但未提交相反证据，故一审法院对依据上述资料得出的工程造价予以确认，并无不当。工程洽商部分有***认可的工作人员签名，一审法院对有相关人员签字的洽商部分增项予以确认，处理得当。关于洽商单YBFQS-6-07，***公司在原一审审理中提交该份证据时，并未指出其背面存在***的签字，且该份文件正面、背面所体现的内容不完全一致，本院对***公司相应上诉请求不予采纳。原一审审理中***已认可***公司的施工范围，对浙江巨和公司主张的下跃增项并非***公司施工一节，本院不予采纳。 ***公司主张***提交的对账单照片系打印件，对其真实性不予认可，但并未能够提供相反证据证明其主张，本院对此不予采纳。关于***支付的20万元是否为已付工程款，***解释20万元是借款而非付款，既与《长辛店精装修项目园博府6#楼工程付款对账单》载明的“支付”不符合，也与常规交易行为不符，且无证据佐证借款一事。结合此对账单系***公司的***书写，且其中117万元与***公司所主张的***付款一致的情况，法院认定该对账单记载的均是已付款，应当从欠款中予以扣除。关于北京***科技有限公司的货款，相应《材料购销合同》的买方签字人为***，系***公司员工，而付款收据显示确系浙江巨和公司代付，且***公司未提交付款证据，故一审法院认定该笔74200元应当从总工程款中予以扣除，本院不持异议。 利息从应付工程款之日起付。涉案工程于2014年底竣工验收并交付使用，***公司要求自2016年1月1日起计算利息，存在合理依据。一审法院参照合同约定确定的质保金起算日期正确，本院不再赘述。一审法院判决双方分担鉴定费用，处理得当，本院不再调整。 综上所述，上诉人***公司、浙江巨和公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21473元，由北京***装饰工程有限公司负担7878元（已交纳），由浙江巨和装饰工程有限公司负担13865元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　淼 审 判 员　　艾　明 审 判 员　　孟　龙 二〇二三年一月十六日 法官助理　　吴京竞 书 记 员　　***