某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣09民终2087号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月4日生，汉族，江西省高安市人，群众，务农，住江西省高安市。

委托诉讼代理人：聂俊军，高安市筠兴法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年6月1日生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。

委托诉讼代理人：简建飞，江西三江合（高安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程冰昕，江西三江合（高安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西军喜建设有限公司。住所地：江西省高安市瑞阳新区财富中心写字楼**。统一社会信用代码：9136098357363418E。

法定代表人：邓军喜，公司经理。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人江西军喜建设有限公司（以下简称：军喜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判一审判决第一项，限***在支付***工程款314052元基础上增加26000元，并判决由军喜公司对上述款项承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由***、军喜公司承担。事实与理由：***在与***签订尚品新城木工劳务分包合同时，约定7#楼、9#楼分别另加26000元，可一审只认定共增加26000元，明显与事实不符。***无相关资质，军喜公司应对***拖欠工程款承担连带清偿责任。

针对***的上诉意见，***辩称，***上诉没有事实和法律依据，其要求在314052元的基础上增加26000元明显不符合双方合同约定。双方合同约定得非常清楚，按图纸实际为准每平方米90元，另外加26000元进行工程款结算。一审法院已经在工程款的基础上增加了26000元，***要求再增加26000元没有相关的合同依据。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***不承担任何责任；2.本案诉讼费用及一审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.一审法院以***提供的补充协议认定尚品新城的B7#、B9#两栋建筑的施工面积明显缺乏事实和法律依据。2.一审法院认定尚品凯城11#、15#楼两栋建筑面积没有尊重双方的实际约定，而且因尚品凯城至今尚未验收，根据不符合工程款结算的条件。3.一审法院将***已支付的工程款扣除170000元无任何事实和法律依据。4.按***与***于2017年10月11日签订的《木工劳务分包合同》有工程款3%的款项要在工程竣工验收合格后1年内付清，因此该合同中的工程款3%还没有到付款期限，另***工程款中还应该按照劳务费纳税标准扣减工程款的3%的税费。

针对***的上诉意见，***辩称，尚品新城7#、9#楼工程量是***与开发商所签订，故补充协议是真实客观存在的，一审对面积以及价格认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求。

军喜公司未进行答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***支付拖欠工程款364052元及自诉讼之日起按年利率6%计算迟延利息；2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院经审理查明，***分别于2017年10月11日、2019年3月2日与***签订《木工劳务分包合同》和《劳务承包合同》，承包军喜公司承建江西瑞权房地产开发的尚品新城B7#楼和B9#楼、尚品凯城11#楼和15#楼的木工工程。双方在尚品新城的《木工劳务分包合同》中约定：施工面积按照图纸实际为准，另外***加付26000元给***，单价按照90元每平方米计算。主体结构工程验收合格后60日付至总价款的97%，余款于工程交工验收1年内一次性付清，如发生额外工程量或变更等，费用在1000元以下的由***自行承担，1000元以上超额部分由***承担。双方在该合同中还约定：***如在施工中发生安全事故，医疗费用10000元以下由***自行承担，10000元以上超过部分由***承担。在尚品凯城的《劳务承包合同》中约定：11#楼和15#楼面积为20266平方米，，地下室面积除主房面积为3792平方米单价按照94元每平方米计算。付款方式为每浇完3层楼面，应付该3层楼面工作量的80%，每浇完一幢屋面应付本幢楼工程量的90%，做完二次结构应付总工程量95%，拆除外架2个月内，付100%工程款。。地下室浇完付90%拆完模板付100%。上述合同签订后，***依照合同约定进行了施工，2018年6月10日，***所承建的尚品新城两栋楼竣工，并通过了竣工验收。2019年12月份，***所承建的尚品凯城两栋楼的模板工程完工。***尚品新城项目中先后支付给***1440000元，在尚品凯城项目中先后支付给***2060000元。

另查明，尚品新城B7#楼和B9#楼工程图纸上面积均为5349.61平方米（其中地上4778.43平方米，，地下夹层57118平方米）。在江西瑞权房地产开发有限责任公司（尚品新城项目部）与军喜公司和***签订的《补充协议》中，明确了***承建的B7#楼建筑面积为5920平方米，附属地下车库面积1760平方米，B9#楼建筑面积为5920平方米，附属地下车库面积1740平方米，上述总面积为15340平方米。***在进行尚品新城项目施工时，施工人员谢新华下班时摔跤导致创伤性脑出血，开颅后出现右下肢深静脉血栓，智力低。2018年8月17日，经高安市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字（2018）第59号仲裁裁决书认定，谢新华与军喜公司存在劳动关系。谢新华总共从***处获得赔偿170000元，从***处获得142000元，另外***垫付了医疗费2800元、鉴定费2600元。之后，军喜公司与谢新华签订了和解协议，谢新华已经承诺了相关赔偿全部到位，不再追究各方责任。在谢新华工伤后，***未能及时安排复工，***在***未复工期间，另外聘请杨金成、罗爱珠、龙正昌等人进行了木工施工，并垫付杨金成工资1040元，罗爱珠工资6400元，龙正昌工资5000元，另外尚欠龙正昌5000未支付。

一审法院认为，***与***签订的《木工劳务分包合同》和《劳务承包合同》系双方协商一致达成的合同，是双方当事人真实意思的表示，双方均应当按照合同约定全面履行。***应当依照合同的约定支付工程款给***，现***未全面履行付款义务，故对于***要求***支付全部工程款的诉求，依法予以支持。

本案中存在如下争议焦点，分别分析认证如下：一、关于合同效力问题。本案中***与***均未取得相关施工资质，涉案合同均为无效合同，但是合同无效，不影响***依照合同约定请求被告参照合同约定支付工程价款。涉案的尚品新城项目已经竣工验收，也达到双方合同约定的付款期限，涉案的尚品凯城也达到双方合同约定的付款条件，没有反映***的涉案工程有质量问题，***应当按照合同的约定向***支付工程款。二、关于谢新华从***处获得的170000元究竟应当算***替军喜公司支付的赔偿款还是应当算***支付给***的工程款问题。本案在审理过程中双方对此持不同观点，***认为该170000元应当算其支付给***的工程款；而***认为，该170000元应当算***替军喜公司支付的赔偿款。根据高安市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字（2018）第59号仲裁裁决书认定，谢新华与军喜公司存在劳动关系，因此谢新华的工伤赔偿款应当由军喜公司支付。谢新华与军喜公司随后签订了《和解协议》，该协议明确说明军喜公司已经赔偿给了谢新华全部医疗费及其他费用，另外再赔偿谢新华92000元。谢新华总共获得的30余万元赔偿款，包括***支付给其的170000元、***的合伙人吴建国支付的50000元、及军喜公司支付的92000元。而谢新华的医疗费就超过180000元。在签订《和解协议》之前，谢新华仅从***和吴建国处获得赔偿220000元。因此，可以认定***转给谢新华的170000元就是军喜公司赔偿给谢新华的医疗费中的一部分，否则得不出谢新华与军喜公司《和解协议》中所述的军喜公司已经赔偿谢新华全部医疗费及其他费用的结论。本案中应当认定***承建的尚品新城项目仅从***处获得工程款1270000元。三、关于***承建的尚品新城项目木工工程施工面积的问题。***从事的是模板工程，因此其施工面积就是房屋的建筑面积，另包括阳台、、地下车库及地下夹层面积尚品新城项目双方在合同中仅约定施工面积按照图纸实际为准，另外加付26000元。***认为应当依照建筑图纸上的面积计算***的工程量，另外再给***26000元即是***应当支付的工程款。***认为应当按照江西瑞权房地产开发有限责任公司（尚品新城项目部）与军喜公司和***签订的《补充协议》上认定的面积再加另付每栋楼26000元计算***应得的工程款，因为庭审中***仅提供了图纸上主房的建筑面积和主房下地下车库的建筑面积，实际施工过程中，***还做了主房地下室和主房周围地下车库，***表示主房地下室面积有1142平方米及主房周围地下车库面积有3500平方米，而且***还另外加建了8个属于客户负责建设的楼梯，实际施工工程面积超过了***与江西瑞权房地产开发有限责任公司（尚品新城项目部）及军喜公司签订补充协议认定的面积。因在案件审理过程中，该院释明***是否需要对***的实际施工面积进行鉴定，但是，***明确表示不申请鉴定。鉴于***与江西瑞权房地产开发有限责任公司（尚品新城项目部）及军喜公司签订的补充协议已经明确该两栋楼的面积，在***不申请对实际施工面积进行鉴定的情况下，依照***的主张，以该院认为***的实际施工面积发生了重大变化，依照***与江西瑞权房地产开发有限责任公司（尚品新城项目部）及军喜公司签订补充协议认定的面积，认定***的实际施工面积。另外依照双方合同约定“如发生额外工程量或变更等，费用在1000元以下的由***自行承担，1000元以上超额部分由***承担”，***超过图纸所做的部分视为额外工程量增加，应当依照双方约定扣减1000元之后，计算***应当领取的工程款。况且，***主张的按照图纸计算施工面积本来就存在不合理性，之后，***与***签订合同的尚品凯城项目，按照施工图纸上的面积，***所承建的两栋楼面积仅为18036.46平方米，而双方签订合同约定的施工面积为24058平方米。因此对于***主张的尚品新城项目按照设计图纸计算施工面积的主张，不予支持。四、关于商品新城项目，双方在合同中约定的加付26000元是每栋楼加付26000元，还是两栋楼加付26000元的问题。双方签订合同时，虽然未明确***让***施工的是一栋楼还是两栋楼，但是，加付条款并未注明是一栋楼加付26000元，因此只能视为是对该工程的加付26000元，故对于***主张的每栋楼加付26000元的主张，不予支持。五、关于尚品新城项目，在谢新华工伤后，因***未及时安排复工，导致***开支费用扣减的问题。***对于应付杨金成、龙正昌的工资没有异议，但是认为罗爱珠的工资是虚假的，罗爱珠仅是帮***做了几天，工资应当是1000元左右。但是***提供的罗爱珠的领条上明确注明是尚品新城B7、B9号楼后浇带装模，并且***提供了向罗爱珠转款的付款凭证。因此***垫付的杨金成、罗爱珠、龙正昌三人工资共计12490元应当由***承担，从***应当领取的工程款中扣除。龙正昌尚未领取的5000元也应当支付，考虑到龙正昌与***并无直接雇佣关系，该款也在***应当领取的工程款中扣除，由***支付给龙正昌。上述扣除的工程款总额为17490元。六、关于军喜公司在本案中是否应当承担责任的问题。***没有与军喜公司签订任何合同，军喜公司也不是本案的发包人，在没有法律规定的情况下，不能突破合同的相对性要求军喜公司在本案中承担责任，故对于***主张的要求军喜公司承担责任的诉求，不予支持。七、关于***主张的按照年利率6%计算迟延利息能否支持的问题。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释之规定，该利息计算按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算为宜。故对于***的该主张不予支持，调整为按照全国银行间同业拆借中心2020年8月20日公布的一年期市场报价利率，即年利率3.85%计算。

综上，***尚品新城B7#楼和B9#楼应当领取的工程款为90×15340-1000＋26000-17490-1270000=118110元。在尚品凯城11#楼和15#楼应当领取的工程款为94×（20266+3792）-2060000=201452元，上述款项，***依法应当支付。

一审判决：一、限***在本判决生效后十日内支付***工程款314052元整（并承担自2020年8月4日起至履行完毕之日止，以314052元为基数，按照年利率3.85%计算的利息）；二、驳回的其他诉讼请求。案件受理费6761元，减半收取为3380.5元，由***承担。

二审期间，***提交尚品新城项目图纸，用以证明尚品新城B7#、B9#楼建筑面积为15340平方米。

***经质证认为，图纸真实性予以认可，但是地下室面积不能单独计算工程款，当时约定补26000元就是地下室的工程款。

军喜公司未发表质证意见。

***、军喜公司在二审期间均未提交证据。

本院对***提交的图纸的真实性、合法性、关联性予以认可，能够作为认定本案事实的依据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以认可。

本院认为，本案的争议焦点为：一、尚品新城B7#、B9#楼的工程款为多少；二、尚品凯城项目的工程款是否达到了付款条件；三、支付给谢新华的170000元是否应由***承担；四、尚品新城项目是否有3%的款项未到付款期限，是否应当扣减3%的税费；五、军喜公司是否应当承担连带清偿责任。

一、关于第一个争议焦点。***上诉提出尚品新城B7#、B9#楼面积为10744.38平方米，但***对于***二审期间提交的图纸予以认可，视为对图纸记载的建筑面积认可，***与***于2017年10月11日签订的《木工劳务分包合同》约定“按图纸实际为准，另加贰万陆仟”，故该图纸标注的建筑面积应认定为***的施工面积。***质证时提出“地下室面积不能单独计算工程款，当时约定补26000元就是地下室的工程款”，《木工劳务分包合同》并未约定地下室面积不能单独计算工程款，故对***的该项意见不予采纳。***认为“另加贰万陆仟”为每一栋楼另加26000元，两栋楼应另加52000元，《木工劳务分包合同》约定另加26000元，并未约定每一栋楼另加26000元，故对***的该项上诉意见，本院不予支持。故尚品新城B7#、B9#楼工程款为1405600元（90元/平方米×15340平方米-1000元＋26000元）。

二、关于第二个争议焦点。***与***于2019年3月2日签订的《劳务承包合同》第六条约定：“付款方式：每浇完3层楼面，应付该3层楼面工作量的80%，每浇完一幢屋面应付本幢楼工程量的90%，做完二次结构应付总工程量95%，拆除外架2个月内，付100%工程款。。地下室浇完付90%拆完模板付100%。”2019年12月份，***所承建的尚品凯城两栋楼的模板工程完工。尚品凯城项目的工程款已达到付款条件，***应当按照约定支付工程款给***。

三、关于第三个争议焦点。根据高安市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字（2018）第59号仲裁裁决书认定，谢新华与军喜公司存在劳动关系，因此谢新华的工伤赔偿款应当由军喜公司承担。***转给谢新华的170000元属于军喜公司赔偿给谢新华的医疗费中的一部分，故***从***处领取的工程款应当扣除***支付给谢新华的170000元。

四、关于第四个争议焦点。2017年10月11日，***与***签订的《木工劳务分包合同》第十条约定：“主体结构出零米，支付已完工工程的70%……主体结构工程验收合格后60日内付至总价款的97%，余款于工程交工验收1年内一次性付清……”，***所承建的尚品新城两栋楼于2018年6月10日竣工，并通过了竣工验收，故***应于2019年6月10日前将尚品新城两栋楼的工程款支付完毕，并不存在尚有3%工程款未到付款期限的情况。《木工劳务分包合同》并未约定税费由谁负担，亦未约定税费如何计算，***未提交证据证实尚品新城两栋楼纳税标准，故对***要求扣减3%的税费的上诉意见，本院不予支持。

五、关于第五个争议焦点。***与军喜公司没有签订任何合同，军喜公司也不是案涉工程的发包人，在没有法律规定的情况下，不能突破合同的相对性要求军喜公司在本案中承担责任，故对***主张的要求军喜公司承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人***与上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5329元，由上诉人***负担450元，由上诉人***负担4879元。

本判决为终审判决。

审判长　易　芳

审判员　黄若凡

审判员　高胜敏

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　刘海烨