某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘12民终1132号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月29日生，汉族，辰溪县人，居民，住辰溪县。

委托诉讼代理人：杨成，湖南人和人（怀化）律师事务所法律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年8月14日生，汉族，辰溪县人，居民，住辰溪县。

委托诉讼代理人：邓贤文，湖南丹山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：印玉云，湖南丹山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈小清，男，1955年4月20日生，汉族，辰溪县人，居民，住辰溪县。系***之父。

被上诉人（原审被告）：辰溪县住宅建筑工程公司，住所地辰溪县辰阳镇东风西路北门阁。组织机构代码18916207-X。

法定代表人：欧江正，总经理。

被上诉人（原审被告）：辰溪县工业集中区管理委员会，住所地辰溪县火马冲。

负责人：张锦华，主任。

委托诉讼代理人：向光华，辰溪县法律援助中心律师。

上诉人***、***与被上诉人陈小清、辰溪县住宅建筑工程公司、辰溪县工业集中区管理委员会建设工程合同纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，改判由四被上诉人共同偿付上诉人工程款9070100元及逾期付款利息的责任；二、一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清；二、一审法院适用法律错误。

***上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院部分事实未查清，部分事实认定有误；二、一审法院遗漏部分事实。

被上诉人辰溪县住宅建筑工程公司辩称：答辩人不是适格主体，前期已拨付的工程款合法有效；二、各方均认可未付工程款为2412346.9元，应由上诉人承担诉讼费用。

***向一审法院提出诉讼请求：判令四被告共同偿还原告工程款9070100元及逾期付款利息。

原判认定：2014年1月13日，被告辰溪县住宅建筑工程公司以43760258.08元的价格竞中标辰溪县火马冲工业园管理委员会标准厂房建设项目，标准厂房一共5栋，其中框架结构4栋，钢架结构1栋，建筑总面积为41599.15平方米。2014年1月28日，辰溪县火马冲工业园管理委员会（甲方）与辰溪县住宅建筑工程公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定了建筑施工的各项事宜及乙方按照中标价进行包工包料总承包。被告辰溪县住宅建筑工程公司于当天通过委托授权，将《建设工程施工合同》中的全部权利义务转包给被告陈小清，被告陈小清又将合同中的部分权利义务分包给原告***，即将1、2栋标准厂房的施工分包给***。原告***接手工程后，将人工挖桩基工程、外墙装修工程、混凝土现浇施工等工程分包给他人，并与材料供应商分别订立了《木方供应合同》、《工业品买卖合同》、《钢材供需合同》、《地材供应合同》等合同，从中采购木材、钢材等建筑所需材料。原告在承建过程中，向被告辰溪县住宅建筑工程公司缴纳了管理费。

2015年2月8日，被告辰溪县住宅建筑工程公司又将工业园标准厂房的施工建设受托人由被告陈小清变更为被告***，由被告***处理标准厂房建设中的一切事宜。原告***在施工建设过程中，由于资金短缺，便向被告***借款，用于支付分包工程的工程款、材料款和人工工资等。2015年2月15日，原告***向被告***出具一张金额为1490000元的借条，同年2月16日向被告***出具一张金额为510000元的借条，约定月息3分，3月16日向原告出具一张金额为2000000元的借条，4月30日向被告***出具一张金额为2000000元的借条，6月6日向被告***出具一张金额为1500000元的借条，7月30日向被告***出具一张金额为1500000元的借条，9月11日又向被告***出具一张金额为1000000元的借条，借款用途均为用于辰溪县火马冲工业园1、2号楼工程建设。2014年3月24日至2018年12月25日止，被告辰溪县工业集中区管理委员会先后九次向被告辰溪县住宅建筑工程公司和被告***拨付工业园标准厂房1、2、3、4、5号楼工程款共计45530000元，即2014年3月24日付2440000元，2015年2月9日付10000000元，2015年6月25日付300000元，2016年2月29日付9900000元，2016年11月22日付5890000元，2017年1月25日付7000000元，2017年9月29日付1000000元，2018年7月5日付3000000元，2018年12月25日付6000000元，但对1、2号楼应拨付的工程款数额未单独列明。工程款拨付到被告辰溪县住宅建筑工程公司后，由被告辰溪县住宅建筑工程公司拨付给被告***，再由被告***拨付给原告***。2016年11月25日，原告***与被告***对工程款、借款本息进行结算后，原告***向被告***重新出具了一张金额为8530000元的借条，并注明“工业园1、2号楼工程结账欠款，原一切借条作废”。2017年1月26日，原告***向被告***借款1000000元用于偿付辰溪县经济建设投资有限公司的借款，并向被告***出具了借条，约定月息3分。同年1月27日，经双方结算后原告又向被告出具了一张金额为5700000元的借条，约定月息3分。同年11月18日原告***再次向被告***借款10000元。现1、2号楼工程已竣工，并经相关部门验收合格。2018年2月9日，辰溪县审计局对工业园标准厂房1、2号楼工程经审计后审定总造价为24123469元，包括合同价款20800000元，增加工程3323469元，1、2号楼工程税费为1510370元［24123469元×0.06261（税率）］。原告***完成工程后，在结算和领取辰溪县火马冲工业园管理委员会拨付的工程款时，与被告***发生纠纷。2019年4月30日，原告与被告***对2015年3月1日至同年10月31日***代付1、2号楼工程的材料款及人工工资等进行了结算，但未能达成结算协议。

另查明，辰溪县火马冲工业园管理委员会现已更名为辰溪县工业集中区管理委员会。

原判认为：本案系建设工程合同纠纷，双方争议的焦点为：1、案涉工程的实际施工人是否有权向发包人即辰溪县工业集中区管理委员会、转包人即被告辰溪县住宅建筑工程公司、分包人即被告陈小清、***主张偿付工程款等权利；2、被告***出借给原告的借款数额和被告***代原告支付1、2号楼工程的材料款、人工工资、工程款数额如何结算确定。

首先，辰溪县火马冲工业园管理委员会作为发包人与承包人辰溪县住宅建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。但被告辰溪县住宅建筑工程公司作为承包方，又将该工程项目转包给被告陈小清、***，被告***又将部分工程项目即1、2号楼标准厂房建设项目分包给原告***，其行为违反了国家法律的禁止性规定，属违法转包、分包，转包、分包合同均为无效。但原告***接手工程后，完成了1、2号楼标准厂房的施工建设，且工程质量已经验收合格，原告***应为1、2号楼标准厂房建设项目的实际施工人。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告***作为实际施工人可以向发包人即被告辰溪县工业集中区管理委员会主张支付工程欠款，但发包人辰溪县工业集中区管理委员会仅在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告***承担责任。根据本案事实，作为发包人的被告辰溪县工业集中区管理委员会先后九次就一期标准厂房1、2、3、4、5号楼工程向被告辰溪县住宅建筑工程公司、被告***付款45530000元，虽然对1、2号楼已支付的工程款数额未予明确，但原告***与被告***、被告辰溪县工业集中区管理委员会均认可1、2号楼工程款尚有10％未支付，即1、2号楼未付工程款为2412346.9元（24123469元×10％），故被告辰溪县工业集中区管理委员会应当在工程欠款2412346.9元的范围内对原告承担偿付责任。被告辰溪县住宅建筑工程公司将案涉工程转包给被告陈小清后，被告陈小清又将案涉1、2号楼工程分包给原告***，但在案涉工程施工过程中，被告辰溪县住宅建筑工程公司解除了与被告陈小清的委托关系（实为转包合同关系），另委托（实为转包合同关系）被告陈小清之子即被告***全权管理案涉工程的施工建设，被告***承继了被告陈小清的转包合同权利和义务，且在后续施工管理及工程款结算支付过程中，均由被告***与原告***履行分包合同的权利和义务，原告***对此亦未提出异议，故原告与被告***之间已形成了事实上的分包合同关系，因该分包行为违反了国家法律的禁止性规定，为无效合同，被告***系违法分包人，原告***系违法承包人。但该案涉工程已经验收合格，原告***作为实际施工人，有权根据约定向被告***主张支付工程欠款。而被告陈小清因为已将分包合同的权利义务转让给了被告***，并已得到了原告***和被告辰溪县住宅建筑工程公司的同意，故被告陈小清已不是分包合同的权利义务主体，故不承担向原告支付工程欠款的责任。被告辰溪县住宅建筑工程公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性原则，亦不承担向原告支付工程欠款的责任。

其次，关于被告***出借给原告的借款数额和被告***代原告支付1、2号楼工程的材料款、人工工资、工程款数额如何结算确定的问题。被告***向本院所提交的2015年2月15日至2015年9月11日原告向其出具的七张总金额为10000000元的借条复印件，原告虽然对被告实际出借的借款数额有异议，但因未提供证据证明，且其已于2016年11月25日、2017年1月27日在对借款、工程款进行结算后分别向被告***重新出具了金额为8530000元、5700000元的借条各一张，实际上是对其前期借款偿付情况的结算和确认，故应当确认原告2015年2月15日至2015年9月11日共计向被告***借款10000000元。而2017年1月26日原告向被告***借款1000000元用于偿还其所欠辰溪县经济建设投资有限公司的借款事实清楚，有银行付款凭据佐证，应予确认，同年11月18日向被告***

借款10000元亦事实清楚，债权债务关系明确，予以确认。综上，原告实际向被告***借款共计11010000元。由于原告***在1、2号楼工程施工建设中因资金周转困难多次向被告***借款，且双方在事实上已达成了以工程款抵扣借款的合意，在被告辰溪县工业集中区管理委员会每次给被告辰溪县住宅建筑工程公司、被告***拨付工程款后，双方虽然都进行了结算，且原告重新给被告***出具了借条，但双方对1、2号楼工程款至今未进行结算，对原告的借款本息、被告***代付的材料款、人工工资、被告***代为偿付的借款以及工程款抵扣借款本息等事项至今没有达成一致的结算协议，也未委托专业机构进行审计或鉴定，对被告***领取的1、2号楼工程款是否已超过原告所欠的借款本息及被告***代付的材料款、人工工资以及代原告偿付所欠他人的债务等事实缺乏证据证明，且原告起诉的事实涉及多个不同的法律关系，不宜在本案中一并予以处理，原告应当承担举证不能的法律后果。故原告要求被告***偿付其工程款9070100元及逾期付款利息的请求事实依据不足，本院不予支持。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辰溪县工业集中区管理委员会于本判决生效后10日内偿付原告***工程款2412346.9元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费75290元，由原告***负担49190元，被告辰溪县工业集中区管理委员会负担26100元。

二审中，上诉人***提交证据十四份：一、情况说明及辰溪工业集中区标准厂房一期工程1、2、3、4、5号楼工程款拨付明细表；二、财政直接支付入账通知书；三、***借记卡账户历史明细清单。拟证明2016年2月份辰溪工业集中区管理委员会向辰溪工业集中区标准厂房一期工程1、2、3、4、5号楼拨付第四笔工程款的具体时间为2016年2月4日，不是一审判决书中的2016年2月29日。四、（2018）湘1223民初730号民事判决书；五、（2019）湘12民终1169号民事调解书；六、2020年1月23日的收条；七、2020年1月15日及2020年1月23日***的中国工商银行卡交易明细；拟证明截止2015年2月28日恢复施工之前，***共欠向友良钢材款110多万元。经协商，***出借10多万元给***，用于支付向友良的部分钢材款，2017年1月25日后***又从1、2号楼的工程款中支付了向友良钢材款62万元。2020年1月23日，***又代***支付钢材款38万元。八、（2018）湘0181民初4192号民事判决书；九、2020年4月27日辰溪县住宅建筑工程公司的证明；十、***工商银行卡交易明细两张；十一、2019年11月22日***建设银行卡客户专用回单；十二、（2019）湘0181执3865号执行案件结案通知书；拟证明截止2015年3月4日，恢复施工之前，***共欠王健租金218623.46元，***出借4万元支付给王健（王健指定将该租金支付给田定红），2016年2月7日、2017年1月28日在1、2号楼拨付工程款后，***从1、2号楼的工程款中支付了王健租金4万元、2万元。2018年6月26日，王健向浏阳市人民法院起诉辰溪县住宅建筑工程公司、米贤满，要求支付租金，浏阳市人民法院于2019年3月12日作出判决，2019年11月份，王健向浏阳市人民法院申请执行，申请执行后，***代***支付了欠王健的12万元租金。综合以上证据，拟证明***在施工1、2号楼的过程中，对外只是与材料商签订了《木方供应合同》、《工业品买卖合同》、《钢材供需合同》、《地材供应合同》，但没有履行支付货款的义务。同样，***对外签订的人工挖桩基工程、外墙装修工程、混凝土现浇施工等工程分包合同，也没有履行支付工程款的义务。十三、2017年2月19日的图片8张及视听资料，先对图片的形成进行说明，2017年2月19日，***与***在***的茶室，就1、2号楼的工程款与借款进行结算的视频，但是由于时间太久，视频损坏，现只能截取图片。截取了8张图片，拟证明2017年1月25日拨付工程款后，***与***进行多次结算，2017年2月19日达成最后结算结果，结算结果是双方的真实意思表示。结算结果为：***向***出具了两张借条（图片5、6可以看出），分别为570万元的借条一张和100万元的借条一张，然后***将2016年11月25日的853万元的借条退还给***（图片6、7、8可以看出）。2017年1月26日，***向***借款100万元，用于返还辰溪县经济建设投资有限公司的借款本金100万元，因此借款日期写的是2017年1月26日。2017年1月25日，拨付工程款后，2017年1月27日，***将1、2号楼这次的工程款支付了部分材料款和部分农民工工资后，经***和米麒麟多次结算，***尚欠***借款本金570万元，该570万元是***在***实际施工1、2号楼的过程中，出借1000万元的剩余的未返还的借款本金。十四、2015年2月16日的借条，拟证明***原一审提交的9号证据中的2015年2月16日的借条上的“政府拨款”，系***将借条原件退还给***后，***添加的。

上诉人***质证意见：1、证据一、二、三，对三性无异议，该证据能证明***收取1、2号楼工程款的事实；2、证据四、五、六、七号，对真实性无异议，不能达到***的证明目的，共计垫付钢材款的金额为100万元整，其中的62万元已在***起诉状中已予以扣除；3、对证据八、九、十、十一、十二号，对真实性无异议，对金额有异议，支付给王健的6万元，***在向人民法院起诉时已经扣除；

4、对证据十三的三性均有异议，不能达到***的证明目的，***出具的借条均不认可；5、对证据十四的三性均有异议。

被上诉人辰溪县工业集中区管理委员会质证意见：1、对证据一、二、三无异议，四至十四与工业园没有关联性。

本院对***所提供证据1、2、3予以采信，对证据4-12号的真实性予以采信。

上诉人***与被上诉人辰溪县住宅建筑工程公司、辰溪县工业集中区管理委员会均未提交证据。

二审查明：2014年3月24日至2018年12月月5日止，辰溪县工业集中区管理委员会先后九次就一期标准厂房1、2、3、4、5号楼工程向辰溪县住宅建筑工程公司、***付款45530000元，其中第四笔工程款的付款具体时间为2016年2月4日，不是一审判决书中的2016年2月29日；2020年1月23日，***履行（2019）湘12民终1169号民事调解书，代***支付所欠向友良钢材款38万元，因（2018）湘0181民初4192号民事判决的执行，2020年1月22日，***代***支付所欠王健的设备租金12万元；另关于***与***建设工程合同纠纷一案，***提出的诉讼请求“对涉案工程进行结算及由***返还***多支付的工程款422901元”,已由湖南省辰溪县人民法院作出（2019）湘1223民初331号民事判决，因上诉现也在二审中。

二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：二被上诉人即发包人辰溪县火马冲工业园管理委员会与承包人辰溪县住宅建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，但被上诉人辰溪县住宅建筑工程公司又将该工程项目转包给陈小清，此后又由陈小清之子***承接该合同的所有权利与义务，因陈小清原已将涉案工程转包上诉人***，故由***与***实际履行分包合同的权利和义务，因陈小清、***、***均无相应建筑资质，该行为违反了国家法律的禁止性规定，均属违法转包、分包，该相关转包、分包合同均为无效合同。因上诉人***实际完成了涉案工程的施工建设，且工程质量已经验收合格，***应为实际施工人。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，***可以向发包人辰溪县工业集中区管理委员会主张支付尚欠工程款，但辰溪县工业集中区管理委员会仅在欠付工程价款范围内对***承担责任。对此，各方均无争议。

根据本案一审中业已查明事实，辰溪县工业集中区管理委员会、***、***在一审中均认可本案***完成的1、2号楼工程款为24123469元，且1、2号楼工程款尚有工程款2412346.9元（24123469元×10％）未予支付。

本案在二审中，***主张***已支付其工程款为1354300元，***主张其已支付***工程款为1445万元，其中存在争议部分，经本院当庭协调，经双方自认即均自愿以***已实际支付***的工程款以1400万元为准，并表示放弃反悔或鉴定等权利。对上述事实，双方也无争议。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：对***向***出具的《借条》、***支付***的工程款等及双方结算行为的认定问题。

2016年11月25日、2017年1月27日，在***与***对双方之间的借款、涉案工程款的收付进行最后一次结算后，由***分别向***重新出具借条三张，金额分别为570万元、100万元、1万元，共计671万元。经查，***在承建涉案工程后，因资金周转困难，***与***在事实上已形成了以***应收工程款抵扣其向***的借款，并在每次收到拨付的工程款后，双方再对已发生账目进行结算的合意和事实，即由***负责垫资，***则出具借条并支付相应利息，但***向***所借款项并未实际进入***的个人银行账户或由其直接管理使用，而是由***直接支付给经***认可的民工工资、材料款或代***偿还债务等。

在辰溪县工业集中区管理委员会每次给辰溪县住宅建筑工程公司、***拨付工程款后，***与***均已对二人之间的工程款和借款及利息进行结算，然后由***重新给***出具借条，该行为实际上即是对双方的前期借款和工程款的收、付情况进行了结算和确认，但因在结算时，双方均既未保留结算前各自所持的原始凭据，也未签订书面结算协议，导致双方发生纠纷后，无据可查，是本案涉诉事实及争议金额无法查清的根本原因。

综上，因米麒与***对本案涉案工程款及借款未有任何结算依据，本案现虽已查明***实际完成的涉案工程款为24123469元，以及辰溪县工业集中区管理委员会尚有工程款2412346.9元未予支付，***已实际支付***工程款为1445万元，***出具《借条》三张即借款671万元等四项主要案件事实，但因本案存在***为***代付材料款、人工工资、代还他人借款，以及以***应有工程款抵扣***借款本息等多项情形发生，且此后***又代***支付钢材款、设备租金共50万元，又因双方至今没有签订书面的结算协议，也均未保留结算前各自所持的原始凭据，又未委托专业机构对账目进行审计或鉴定，以致形成纠纷，***在诉讼中提出其出具借条和借款671万元的行为，系由***为其代付在外尚欠债务，而非对原债务的结算，不应扣减其工程款的主张，与已查明事实不符，且在通常情况下，双方只可能结算已发生账目，不可能对***在外尚欠债务事先进行结算并提前出具借条，故***主张***应支付其工程款9070100元及逾期付款利息的请求，因在本案一、二审中，均未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，原审法院对该诉请不予支持，符合法律规定和本案实际，故其上诉请求不能成立；同时，为减少纠纷及化解矛盾等，原判决判令由被上诉人辰溪县工业集中区管理委员会直接向***支付尚未支付的涉案工程款2412346.9元，也无不当。同理，上诉人***请求驳回***诉讼请求的主张，也未有证据证实，应当承担举证不能的法律后果，其上诉请求不能成立。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求与理由均不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理基本恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101389元，由上诉人***承担75290元，上诉人***承担26099元。

本判决为终审判决。

审判长　　欧晓林

审判员　　周　晓

审判员　　彭湘平

二〇二〇年九月十日

书记员　　米玉巍