**、南炬建筑工程（福建）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘04民终157号

上诉人（原审原告）：**，男，1985年4月13日生，汉族，住湖南省桃江县。

委托诉讼代理人：赵盛丽，湖南居安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳艾君，湖南居安律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：南炬建筑工程（福建）有限公司，住所地：湖南省漳州市南靖县丰田镇横山路1号。

法定代表人：韩奇伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严松林，湖南言顺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：许时明，男，1977年12月8日出生，汉族，住湖南省耒阳市。

委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中邮科通信技术股份有限公司，住所地：福建省福州市仓山科技园6区1号。

法定代表人：邵冲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李剑强，男，1974年4月8日出生，汉族，该公司员工，住福建省福州市鼓楼区。

原审被告：中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司，住所地：湖南省衡阳市高新区解放大道15号。

负责人：黎宗仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋承潏，女，1998年4月12日出生，汉族，该公司员工，住湖南省衡阳市石鼓区。

上诉人**、南炬建筑工程（福建）有限公司（以下简称南炬公司）、许时明因与被上诉人中邮科通信技术股份有限公司（以下简称中邮科公司）、原审被告中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司（以下简称移动衡阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判中邮科公司、南炬公司连带向上诉人支付工程款1061735.132元，并自2019年1月25日（竣工验收次日）起至实际还清之日止，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，本案一审、二审诉讼费用、申请费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决承担责任的主体错误，中邮科公司作为施工方，系法定的承担义务主体，南炬公司仅仅是签订了一个违法无效分包合同的违法分包人，且移动公司从来也没有认可和知悉南炬公司的存在，一审判决南炬公司向上诉人承担支付义务错误，南炬公司要承担责任也是一个债务加入的行为，不能免除中邮科公司的支付义务，南炬公司作为债务加入方与中邮科公司一起承担责任。一审判决认定欠付工程款的原则和数额是错误的，上诉人对一审认定的总工程款4515933.8元没有异议，且上诉人认可已经收到工程款2679149.26元，欠付上诉人的工程款为4515933.8-税金451593.38（10%）-管理费270956.028（6%）-材料费52500元-2679149.26元=1061735.132元。一审判决支持分包人按照72%核减工程款、按75%核减许时明的分包工程款是错误的，南炬公司作为没有参与实际管理和施工投入的分包人，一审按照无效的分包合同支持核减工程款，无形中支持了中间倒手人南炬公司获取了巨额的非法利益。许时明作为违法分包人，其没有收到一分钱工程款，一审按照75%核发**的工程款，另外25%的工程款扣除后，许时明事实上也没有享有，该部分不知归属给谁。业主方已就工程款作出审计，也认可**的实际施工人身份，**同意中邮科公司享有审计报告中核定的管理费，也同意按照工程款的6%向中邮科公司交纳管理费。鉴于合同价款含税，一审没有查明中邮科公司是否向移动公司足额开具发票，如中邮科已开具，作为实际施工人的**自愿按照10%比例扣除税金。

南炬公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回**对南炬公司的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由**或许时明承担。事实和理由：一审法院查明的事实不清，证据不足，对工程款计算错误。根据**与南炬公司分包协议的约定，**应得工程款为实际开票金额3269040.14÷1.11×72%=2120458.47元，加上一审法院认定**与许时明分包协议部分应得工程款885833.62元，合计两项**应得的工程款为3006292.09元。根据合同的约定**应当将其应得劳务费的税金利息12721.39元支付给南炬公司。施工期间王涛受伤南炬公司垫付了7万元治疗费用，根据合同约定该费用应当由**承担，应该从工程款中抵扣。一审认定移动湖南总公司尚欠972560.1元质量保证金未支付给中邮科公司，移动衡阳分公司对应未支付**施工部分的质保金为215888.43元。南炬公司已付**工程款合计为3027699.26元（一审认定的2957699.26元＋王涛7万元）。故**实际应得的工程款为2707682.27元（3006292.09元-利息12721.39元-垫付工伤费用7万元-未回质保金215888.43元），现南炬公司已经实际支付**3027699.26元，多付**320016.99元，对此南炬公司将另案要求**返还。

许时明上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，依法改判许时明不承担向**支付工程款265466.15元及逾期付款利息的责任，本案诉讼费用和保全费用由**承担。事实与理由：**从许时明处分包的劳务款已经支付完毕，南炬公司也认可已经将涉案的12个站点的款项支付完毕，因此在本案中应该认定**已经收到从许时明处分包的12个站点的全部工程款项。许时明与南炬公司不存在共同向**承担付款责任的法律关系，三者不存在于同一个法律关系中，南炬公司与许时明的付款责任有先后关系，根据许时明与**的合同约定，许时明有义务在收到南炬公司的款项后“背靠背”向**支付，现许时明没有收到12个站点的工程款，其没有向**支付工程款的责任。**并不是法律意义上的实际施工人，故一审法院适用法律错误。

中邮科公司辩称，中邮科公司与**从未针对涉案工程签订过任何合同，二者之间并无合同关系，**主张中邮科公司承担涉案工程的1061735.132元劳务工程款无事实和法律依据。中邮科公司与南炬公司之间的合同，不属于违法分包、转包情况。中邮科公司履行付款义务的对象是南炬公司，且已经履行全部的付款义务，2018年-2021年期间分11笔向南炬公司累计支付了上述工程所涉及的6506774.59元施工劳务费，另由于发生了讨薪事件和安全事故，根据补充协议，对南炬公司考核扣款100000元。故中邮科公司不存在拖欠劳务工程款的情况，亦不应当承担拖欠劳务工程款的连带责任。

移动衡阳分公司辩称，上诉人在上诉请求中并未向我公司主张权利，我公司已经支付完工程款，也不应当承担任何责任。

**针对南炬公司的上诉意见辩称，南炬公司未到庭，应当视为撤回上诉。针对许时明的上诉意见辩称，**从未要求许时明承担责任，一审判决超出诉讼请求。

许时明针对**的上诉意见辩称，**并未要求许时明承担付款责任，同意**要求中邮科公司承担责任的意见，一审认定**为实际施工人的身份错误。许时明针对南炬公司的上诉意见辩称，南炬公司的上诉并未针对许时明，一审判决**不承担税费没有问题，但对劳务费的基数计算错误，实际劳务费应当是794736.64元。

南炬公司针对**的上诉意见辩称，我公司与**签订的是劳务分包合同，结算、送审、管理都是我公司操作，**不是实际施工人，只是劳务分包人，无权要求我公司承担责任。**所主张的管理费、税费没有依据。南炬公司针对许时明的上诉意见辩称，许时明认可我公司代为支付了劳务费，我公司对此无异议。

**向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带向原告支付工程款1910396.71元，并以该款为基数自2019年1月25日起按银行同业拆借利率计算利息至款项付清为止；2、移动衡阳分公司在欠付工程款范围内支付上述款项；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年1月20日，中邮科公司与南炬公司签订《项目合作框架协议》，约定南炬公司作为中邮科公司的特约合作方，以中邮科公司名义，在湖南区域范围承接湖南移动用户2017-2018年全业务施工、室分整治服务、通信工程施工、通信工程维护、室分系统集成工程项目。同年6月27日，中邮科公司与中国移动通信集团湖南有限公司（中国移动通信集团湖南有限公司签订日期为2017年8月7日）签订了《湖南移动2017-2018年全业务施工框架合同（中邮科）》，约定中邮科公司承包湖南移动2017-2018年全业务施工工程。案外人庄炎辉在该合同中邮科公司委托代理人栏签名。同日，中邮科公司与南炬公司签订了《中邮科湖南分公司2017-2018年全业务施工服务劳务分包框架合同》。同年12月11日，南炬公司与**签订《中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目劳务分包协议》，约定南炬公司全权代理中邮科公司在湖南移动中标的中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目；**承诺以中邮科名义参与中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目的工程施工；劳务分包费用根据中邮科公司从湖南移动获得的单项工程结算金额确定，以劳务分包费用比例的形式进行约定，中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目衡阳地区劳务分包费用比例为72%，劳务分包费﹦【中邮科从运营商获得的单项工程开票金额/1.11（指税率）×a%－代扣审计费－各类垫付费用】；合同额以用户最终审计的审计额为准；付款方式为南炬公司收到中邮科公司的工程款后，5日内以转账方式支付劳务分包费给**等内容。另查明，南炬公司另与许时明签订《中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目劳务分包协议》。2017年12月18日许时明将从南炬公司承接的部分工程转包给**，并与**签订《分包合同》，约定施工费用按包工不包料的方式，根据建设单位认定的审计定案表中的施工费（裸税）计算，其中集客项目按75%计算，家客项目按75%计算，**不承担任何税费等内容。上述部分工程站点具体是（衡南县冠市镇黄竹村扩容小区、衡南县茶市镇柳树村扩容、衡南县江口镇关美村扩容小区、衡南县江口镇同福村扩容、衡南县相市乡直壁村、衡南县相市乡上壁小区、衡南县江口镇长寿小区、衡南县江口镇半边街小区、衡南县江口镇江口村、衡南县江口镇大岭村、衡南县江口镇楠木坪村、衡南县江口镇扩容）。上述工程施工完毕且经验收后，许时明与南炬公司因工程款问题发生争议诉诸法院且在另案审理中。再查明，2019年**承包工程全部施工完毕且经验收，经审计定案总金额为4515933.8元（含税）。南炬公司确定材料费为52160.04元，扣除该费用后为4463773.76元，其中**与南炬公司合同工程量金额为3282662.26元，**与许时明再分包工程量金额为1181111.5元。上述审计定案总金额移动衡阳分公司已付至中邮科公司，中邮科公司已付至南炬公司。之后，中邮科公司的湖南负责人庄炎辉代南炬公司向**支付工程款。**因支付劳务费及已支付工程款、尚欠工程款金额问题发生争议，酿成本案纠纷。

一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点问题是：1、南炬公司是否是涉案工程中的分包方，**是否是实际施工人；2、南炬公司与**签订《中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目劳务分包协议》是否与本案有关联，合同是否有效；3、涉案工程款南炬公司已付金额的确认；4、南炬公司是否尚欠**工程款及金额的多少；5、本案民事责任承担的问题。

关于南炬公司是否是涉案工程中的分包方，**是否是实际施工人的问题。根据庭审查明的事实，中邮科公司与中国移动通信集团湖南有限公司签订了《湖南移动2017-2018年全业务施工框架合同（中邮科）》，由中邮科公司承接2017年至2018年期间湖南移动通信工程。而中邮科公司与南炬公司签订《项目合作框架协议》，约定南炬公司以中邮科公司名义承接湖南移动2017至2018年全业务施工。南炬公司再与**签订《中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目劳务分包协议》，约定由**对部分站点进行施工。上述事实可以确定南炬公司系涉案工程的分包方，而根据**提供的订单审计汇总表可以确定**系其中订单中的实际施工人。

关于南炬公司与**签订《中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目劳务分包协议》与本案关联的问题。根据协议名称及内容，可以确定双方签订的该协议是指涉案工程，**认为该协议与涉案工程没有关联，与事实不符。关于上述合同的效力问题。涉案工程项目为通信工程，应由具有相应建筑施工企业资质的单位施工。**并无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效。上述合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属于无效。

关于涉案工程款南炬公司已付金额的确认。**主张其工程款经审定金额为4515933.8元，在扣除已领取工程款2986624.26元（包含农民工工资）、扣除6%管理费270956.028元、扣除10%税费451593.38元及扣除材料费52500元后，尚有工程款1061735.132元未支付。南炬公司对**工程量定审后金额无异议。但认为已付**工程款为3047699.26元（包含代付农民工工资），扣除合同约定税率1.11以及劳务比例72%（许时明部分为税率1.11及劳务比例75%）后**应得工程款为2915195.1元，再扣除开票税金利息12721.39元及移动未付工程款对应**劳务费215888.43元，南炬公司多支付工程款361113.98元。就已付工程款金额的问题，**对南炬公司已付款项3047699.26元中代付民工工资（王涛70000元、刘小牛33550元、刘庆业10000元、殷飞跃22166.68元、符良坤43275元、罗湘23000元、张伟52100元、许时明20000元、莫革文75550元）不予认可，但认可上述人员系其施工队民工（除罗湘、许时明外）。根据南炬公司提供的协议书、收条及银行转账凭证，刘小牛出具收条，刘庆业、殷飞跃、符良坤、张伟、莫革文均通过转账收到民工工资，虽上述人员的工资未经**签字，但工资实际已发放给民工，故本院予以确认。罗湘的23000元**不予认可，但在协议书上签字确认，故对该款该院予以确认。王涛70000元系南炬公司垫付的工伤费用，该款并非民工工资，现有证据也不能证实**应当承担该笔款项，故对该款项本院不予确认，南炬公司可另向当事人主张权利。南炬公司无证据证明支付给许时明20000元系代**支付民工工资，故该院不予确认。综上，该院确认南炬公司已付**款项为2957699.26元（3047699.26元－王涛70000元－许时明20000元）。

关于南炬公司是否尚欠**工程款及金额多少的问题。本案中南炬公司与**签订的《中国移动湖南公司2017-2018年全业务施工项目劳务分包协议》约定，劳务分包费﹦【中邮科从运营商获得的单项工程开票金额/1.11（指税率）×劳务比例72%－代扣审计费－各类垫付费用】，即劳务比例为72%，许时明与**签订的《分包合同》约定集客项目按75%计算，家客项目按75%计算，**不承担任何税费即劳务比例为75%，**不承担税费。双方现争议的焦点为是否参照税费及劳务费比例计算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照涉案二份合同约定计算，工程款经审定金额为4515933.8元，扣除材料费52160.04元后为4463773.76元，其中**与南炬公司工程量金额为3282662.26元，参照合同约定，减去1.11%税率36437.55元，再乘以劳务比例72%后，**在与南炬公司合同中应得工程款为2337281.79元（南炬公司未提供证据证明涉案合同中约定的代扣审计费及各类垫付费用的金额，故该两项费用该院不予计算）；**与许时明再分包工程款为1181111.5元，参照双方合同约定，**不承担税费，该款乘以劳务比例75%，**在与许时明合同中应得工程款为885833.62元，上述二笔**应得工程款合计为3223165.41元。扣除南炬公司已付**款项2957699.26元，尚未支付的工程款为265466.15元。

关于**主张自2019年1月25日起至款项付清之日止按银行间同业拆借利率计算利息，涉案合同未约定付款时间，鉴于涉案工程以分散不同地点的多个站点的总和作为工程量结算，本院综合南炬公司提供的付款明细时间及**提供的验收单最后日期作为判断依据，确定工程最后交付日期为2019年1月24日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十七条、第一十八条规定，对于**该主张，该院予以支持。

关于本案民事责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中移动衡阳分公司已支付完毕涉案工程款，故不应承担本案民事责任。中邮科公司作为承包方已将涉案工程款项给付南炬公司，故亦不应承担本案民事责任。根据合同相对性原则，南炬公司、许时明作为**施工工程的分包方，应各自对**承包施工部分承担支付工程款的义务，且南炬公司应在欠付许时明工程价款范围内对**承担责任，鉴于南炬公司将许时明分包给**的12个站点工程款一并代为支付，且现有证据无法区分南炬公司已支付**总工程款2957699.26元中包含许时明分包**12个站点部分的具体金额，故南炬公司、许时明应向实际施工人**支付剩余工程款265466.15元及支付欠付工程款的利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、南炬建筑工程（福建）有限公司、许时明于本判决生效之日起十日内支付**工程款265466.15元，并自2019年1月25日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向**支付逾期付款利息；二、驳回**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费21994元，由**负担10997元，由南炬建筑工程（福建）有限公司、许时明负担10997元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。另查明，移动湖南总公司在湖南地区尚有972560.1元质量保证金因不符合支付条件未支付给中邮科公司，其中包含**所做部分工程的质保金。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为**是否还有应得的工程款，如果有，应由谁支付。本案中，移动衡阳分公司经审计定案涉案工程总金额为4515933.8元（含税），南炬公司确定材料费为52160.04元，扣除该费用后为4463773.76元，其中**与南炬公司合同工程量金额为3282662.26元，**与许时明再分包工程量金额为1181111.5元，对此，各方当事人均无异议。首先，关于**应得工程款数额。**主张涉案工程不是从南炬公司分包过来的，其与南炬公司签订的协议与涉案工程无关，自愿扣除工程款6%的管理费给中邮科公司。本院认为，依据一审查明的事实，根据**与南炬公司签订的协议及具体内容，结合中邮科公司与移动公司签订的中标合同，以及中邮科公司与南炬公司签订的合同，**该主张不符合事实，可以确定其与南炬公司签订的协议所属工程是涉案工程，因**无相关资质，该协议应认定无效。虽然该协议无效，**所做的4个订单只有其中1个订单经竣工验收合格并支付了质量保证金，但涉案工程均已交付并投入使用，本院认为可以参照**与南炬公司合同约定计算**应得工程款。**主张越过南炬公司、直接支付中邮科公司管理费的结算方式，无事实和法律依据，本院不予认可。根据合同约定**劳务分包费=【中邮科从运营商获得的单项工程开票金额/1.11（指税率）×劳务比例72%－代扣审计费－各类垫付费用】。南炬公司主张中邮科从运营商获得的单项工程开票金额为3269040.14元，该数额因只有南炬公司提供自制表格，无其他证据佐证或者本案其他当事人确认，本院不予认可，应按照**与南炬公司合同工程量定审金额3282662.26元（含税）为基数计算。南炬公司主张根据双方合同的约定**应当将其应得劳务费的税金利息12721.39元支付给南炬公司，但南炬公司未提供证据证明其依合同约定计算开票税金并邮件通知**在开票前打款，也未提供证据证明其替**垫付税金，故南炬公司该主张本院不予支持。南炬公司主张移动衡阳分公司未付质保金在应付**款项中相应扣减，移动衡阳分公司主张质保金部分未付的原因是中邮科公司没有提交相关验收资料，以及不能确定及区分**所做站点对应的质保金为多少。本院认为，质保金的给付是移动衡阳分公司与中邮科公司之间合同的约定，且**所做工程已经交付并投入使用，现无证据证明涉案工程达不到竣工验收的条件，故中邮科公司应在定审金额内承担未付款责任。综上，**从南炬公司承包的工程应得工程款为2129294.44元【3282662.26元÷1.11（指税率）×劳务比例72%】。**从许时明处承包的工程，根据双方签订的分包合同，**施工费用为建设单位认定的审计定案表中的施工费（裸税）×劳务比例75%。一审直接以**与许时明再分包工程量金额为1181111.5元（含税）为基数计算不当，本院予以纠正，**从许时明处分包的12个站点应得的工程款为798048.31元=1181111.5÷1.11（指税率）×75%。上述两项合计2927342.75元。其次，关于南炬公司已付**工程款金额。南炬公司主张已付金额为3047699.26元，南炬公司和**均确认对已经支付的工程款2957699.26元无异议，有异议的部分为王涛治疗费7万元和付给许时明的2万元。南炬公司主张施工期间王涛受伤其垫付治疗费7万元，根据合同约定该费用应当由**承担，应该从工程款中抵扣。本院认为，该款不属于工程款或者民工工资，不宜在本案处理，双方可另行解决。南炬公司无证据证明付给许时明的2万元系代**支付工资，故该2万元不宜认定。综上本院认定南炬公司已付款项为2957699.26元。综上，南炬公司已给付工程款项多出**应得工程款项30356.51元。

综上，**的上诉请求不能成立，南炬公司和许时明的上诉请求成立。一审认定事实清楚，判决不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初458号民事判决。

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费21994元，二审案件受理费19637元，共计41631元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　尹　驰

审 判 员　　周　宏

审 判 员　　张　健

二〇二二年三月二十九日

法官助理　　王　婷

书 记 员　　谢倩茜