杭州伟奥设备安装工程有限公司与浙江漕运嘉建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭萧民初字第1111号

原告杭州伟奥设备安装工程有限公司。

法定代表人徐利军。

委托代理人孙国民、巴秋萍，浙江亿光律师事务所律师。

被告浙江漕运嘉建设有限公司。

法定代表人马小军。

委托代理人包志强，浙江钱江潮律师事务所律师。

原告杭州伟奥设备安装工程有限公司（以下简称伟奥公司）与被告浙江漕运嘉建设工程有限公司（以下简称漕运嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，本案于同年4月2日及4月24日进行了两次证据交换。因案情复杂，本案于同年4月27日转为普通程序，并依法组成合议庭于同年6月10日公开开庭进行了审理。依原告方书面申请，本院依法采取了诉讼财产保全措施。双方曾申请庭外协商，本院予以准许。原告伟奥公司的法定代表人徐利军及委托代理人孙国民、被告漕运嘉公司的委托代理人包志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告伟奥公司诉称：2010年6月5日，原、被告签订《安装工程协议书》一份，约定由原告分包施工萧山靖江派出所服务用房工程的水、电、消、弱安装工程，承包方式包工包料；工程造价按投标价及变更部分，以后按审计单位核准的工程竣工决算为准，结算方式按甲方与建设单位签订的协议及合同按实结算，按分包审计结算的13%上交公司及项目部配套费作为总包管理费，其余均为原告所得等内容。工程发包方为杭州市公安局萧山区分局，并通过招投标发包给杭州开华市政园林工程有限公司（以下简称开华公司），后该公司依法变更为浙江宝伦建设有限公司，之后再次变更为本案被告，原开华公司实际承包人为莫幸卫，其有可能是挂靠施工，并由其将案涉水电等所有安装工程分包给原告。原告于2010年4、5月份进场施工，整个工程于2011年5月份完工并经竣工验收合格，于2013年1月30日进行甲方结算审核，最开始被告的投标价为509389元，之后其送审价为629696元，最后结算审定价为509052元（即投标价减去核减的337元）。2013年11月份，原告曾向被告提供材料款发票40万元，该发票被告已抵扣认证。之后原告保质保量完成了安装工程，案涉工程投标造价为629696元，而被告仅通过其原实际控制人郭国芳于2014年1月30日支付工程款7万元，余款经原告向被告多次催讨未果。同时，原告方曾于2013年12月份向郭国芳出具收据一份，当时原告方基于私人感情在工程款上作出较大让步并愿以20万元了结，本意是先打收据再付钱，且郭国芳表示“第二天就支付20万元”，但其仅于2014年1月30日支付7万元且余款至今未付，之后原告一直向郭国芳催要收据但其一直不肯归还，后原告方又多次向被告公司及公司法定代表人马小军催讨欠款并索要收据，最后无奈起诉来院，以上过程也说明现双方不同意以价款20万元了断。此外，郭国芳是被告公司原实际控制人，其自2003年开始一直担任被告公司的执行董事，直至2013年6月5日时其还担任被告公司经理，被告公司现法定代表人马小军也认可郭国芳系公司的原实际控制人，马小军的公司股权实际上是从郭国芳处购买过来。原告认为，1、莫幸卫作为工程代表参与图纸会审纪要，其系案涉工程的挂靠人和负责人，且该工程为公建项目，只有完全有能力代表公司才能参与图纸会审这项重要的施工活动，故莫幸卫代表被告方签订的协议效力依法应当予以认定且系合法有效。2、收据属于双方之间的补充合同，该合同没有实际履行完毕且被告严重违约，即合同约定的价款被告方仅支付7万元且至今尚欠13万元未付，故原告方根据合同法第九十三条之规定要求解除该补充合同，并要求按上述协议书约定的工程造价计算方法支付工程款；同时，原告方与被告法定代表人马小军协商时要求其返还收据，马小军没有“双方已以20万元的价款结算完毕”的意思表示，即被告方也不认可“以价款20万元一次性了结”，双方没有形成以该款一次性了结的合意。3、原告方主张被告方支付全额工程款的诉请中已包含要求解除收据这个补充合同的请求，这样就回到了最开始的工程造价意思表示；关于结算价，原告方未直接参与业主方的结算审计，总包方也未通知原告方，而被告方的送审造价中涉及两份工程联系单的工程量，可视为被告方认可该联系单作为其与原告方分包工程的结算依据，虽然协议中未明确以送审价作为双方结算依据，但原告认为应计入该两份联系单的工程量。综上，为维护原告的合法权益，故起诉请求判令：一、被告支付原告剩余工程款559696元（送审造价629696元减去已付款7万元）；二、被告按银行同期同档次贷款利率支付原告自2012年2月8日起至实际付清时止的逾期利息损失（暂计算至2015年2月6日为105474元）；三、本案诉讼费由被告承担。

被告漕运嘉公司在法定期间内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、双方就案涉工程款已达成合意并以价款20万元一次性了断，收条是郭国芳于2014年年底交付被告方，其表示“收据形成时间为2014年年底，形成后就立即交给被告方”，被告方向郭国芳支付了20万元。之后被告法定代表人马小军向郭国芳询问，郭国芳表示“这个钱已弄清楚”，但被告方不清楚余款有无支付，而且郭国芳与马小军之间本身就有其他债权债务关系。原告工程具体由郭国芳负责，当时郭国芳系被告公司经理。综上，原告不应再向被告索要工程款。2、2009年5月20日，开华公司的法定代表人由郭国芳变更为王寿凤，变更后郭国芳的职务还是该公司经理，被告公司的股权于2013年6月份转让，公司法定代表人由王寿凤于2013年7月18日变更为马小军，马小军与郭国芳系朋友关系，马小军的公司股权是从王寿凤处转让过来，郭国芳确系被告之前公司的实际控制人；此外，马小军表示“工程由开华公司自己施工，与莫幸卫没有关系”，不清楚工程有无分包给原告施工。综上，请求判决驳回原告诉请。

原告伟奥公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、《安装工程协议书》2份，欲证明莫幸卫代表开华公司即现本案被告与原告签订安装工程协议，约定由原告承包靖江派出所服务用房水、电、消、弱安装工程，结算方式为按分包审计结算的13%上交公司及项目部配套费等（包括其他一切费用在内，乙方不再承担其他任何费用）作为总包管理费用，其余均为原告所得的事实。2、投标文件投标函格式1份（共55页），欲证明开华公司于2010年4月5日参与靖江派出所业务用房工程的投标，投标价为4482800元，其中安装部分投标价为509389元的事实。3、工程项目造价汇总表1份（共6页），欲证明案涉工程决算送审造价为629696元的事实。4、建设工程技术资料1份（含图纸会审纪要及施工图设计修改联系单），欲证明莫幸卫于2010年6月13日代表被告参与靖江派出所服务用房工程图纸会审，以及案涉安装工程于2011年9月15日就强电井内增加桥架的设计图纸变更的事实。5、2012年2月8日的平安杭州网站上的新闻报道1份，欲证明杭州市公安局萧山区分局于2012年2月8日在靖江派出所举办工程启用仪式，该营业房早已竣工验收并实际投入使用的事实。6、律师函、快递单及EMS官网查询单各1份，欲证明原告于2015年2月2日向被告发函要求被告提供审计决算报告或支付剩余工程款559696元及利息损失的事实。7、录音光盘及相应的书面整理材料各2份（第一份14个录音原件保存在网络安存语录上，第二份录音保存在原告代理人孙国民的手机上），欲证明被告方仅支付工程款7万元，但却拿到金额为20万元的收据，原告方一直在向被告方要求索回该收据，另双方一直不同意案涉工程以价款20万元进行结算的事实。8、光盘以及相应的书面整理材料各1份（共32页），欲证明徐利军曾多次向郭国芳催讨该收据，郭国芳承认支付过7万元，尚有13万元未付；徐利军曾向郭国芳要审计报告但被拒绝；徐利军曾多次向郭国芳提出“如果起诉，则按审计报告金额而不是余款13万元起诉”，因此双方并未就工程款20万元结算达成一致的事实。9、货物销售单及证明各1份，欲证明原告向被告提供金额共计40万元材料款发票的事实。10、公司内档资料1组（共25页），欲证明“139××××0888”的电话号码系郭国芳所有，“82815300”系被告公司所有，“137××××2208”系被告法定代表人马小军所有；郭国芳系被告公司原股东、创始人及实际控制人，从2003年5月21日开始担任公司执行董事，至2013年6月8日仍担任公司经理的事实。11、通话记录详单1组（针对证据7），欲证明徐利军、马小军及郭国芳从2014年12月至2015年1月期间的通话情况属实。12、（2015）浙杭西证民字第10404、10405、10406、10407及10408号公证书共5份（针对证据7的14个录音中的5个进行公正），欲证明前述原告提交的证据7系真实的事实。13、录音光盘及相应文字整理材料各1份（光盘系2015年1月17日形成的录音材料，原件保存在原告代理人孙国民的手机上），欲证明徐利军及原告代理人孙国民于2015年1月17日与马小军协商案涉工程款事宜，催讨工程款并当场提供合同复印件以及索要前述收据的事情经过。经庭审质证，被告认为，对证据1-5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，双方就此工程款已经结清。对证据6的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，被告不予确认工程款的具体数额，案涉工程已经以20万元的价款了结。对证据7的真实性无法考证，但录音中“马小军”说的话确实是马小军本人说的，但无法核实郭国芳所说的内容；同时，对其关联性也有异议，马小军所述不能证明原告欲证明的事实，马小军不清楚徐利军与郭国芳之间关于20万元价款的履行情况，被告已于2014年10月28日支付郭国芳20万元。对证据8的真实性、合法性无异议，但不能证明原告的证明对象，因为被告已向郭国芳支付案涉工程价款20万元，故该证据与被告无关。对证据9-11的真实性、合法性、关联性无异议。对证据12的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告方与郭国芳之间的通话内容不能证明被告需向原告支付工程款。对证据13的真实性予以认可，但被告方不清楚郭国芳有无支付余款，被告方认为已完全支付；就收据确定的20万元，被告未直接付给原告而是付给郭国芳。

被告漕运嘉公司提供了以下证据：1、收据1份【由徐利军书写，内容为“今收到浙江漕运嘉建设有限公司靖江派出所管理用房水电安装款共计现金人民币贰拾万元整（该款由郭国芳代付），经双方协商该款为一次性了断，多余部分我方同意放弃，不再向贵公司要取，今后如发生与我方有关的债权债务一切责任由我方徐利军承担”】，欲证明案涉工程双方已结清且工程款已付清的事实。2、银行转帐回执1份，欲证明被告已于2014年10月28日支付郭国芳前述收据中所涉工程款20万元。经庭审质证，原告认为，对证据1的真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，原告仅收到被告方的7万元，因为朋友之间的信任而先打收据再付款，之后的13万元被告方一直未支付，原告方也一直要求被告方返还收据以及支付剩余款项但未果，这也说明被告方也不接受“以20万元一次性结算”的结果。对证据2形式上的真实性无异议，但对关联性有异议，原告方不清楚被告支付郭国芳的款项用途，并不是收据上涉及的20万元，原告也没有委托郭国芳来拿这20万元的工程款。

依原告方书面申请，本院依法向杭州市萧山区城建档案馆调取了杭州市公安局萧山区分局靖江派出所业务用房工程结算审核报告1份（共27页）、投标文件1份（共15页）及图纸会审纪要1份（共4页）并当庭出示，原告方欲证明开华公司承建案涉工程且已经与业主单位进行结算，应按合同该约定支付原告工程款；莫幸卫作为被告方代表参加图纸会审，系被告方在靖江派出所业务用房工程项目经理的事实。经庭审质证，原告对其真实性、合法性、关联性无异议，能够证明“被告方就案涉安装工程的送审造价为投标价509389元加上联系单2份的价款，金额为629696元，审计价为投标价减去337元，莫幸卫系工程的施工方代表”的事实。被告对其真实性、合法性无异议，但案涉工程款已经结清；对于原告关于“应按送审价计算”的主张，被告方认为应按照审计价结算，因为合同约定也是按审计价结算。

上述证据经审查，本院认为：对原告证据1-5，被告对其真实性无异议，故确认其真实性及原告欲证明的事实。对证据6，被告对其真实性无异议，故对其真实性以及原告方于2015年2月向被告发函要求付款等事实予以认定。对证据7-8及12-13，结合被告对原告证据9-11的质证意见，确认徐利军、马小军与郭国芳之间通话过程、原告方出具收据、向被告方催要收据及欠款的过程以及“郭国芳仅支付7万元”等事实的真实性。对证据9-11，因被告无异议，故予以确认。对被告证据1，因原告对其真实性无异议，另结合前述录音内容确认其真实性以及原告方出具收据时郭国芳及被告方并未及时付清收据载明的款项，至今尚有余款未付的事实。对证据2，因原告对其真实性无异议，故确认其真实性；至于原告方的关联性异议，结合庭审双方陈述，因郭国芳与被告方尚有其他经济往来，仅凭该证据无法确认其与案涉安装工程的关联性，故不予认可。对本院调取证据，双方对其真实性均无异议，故确认其真实性；至于被告是否应按合同约定支付原告工程款及其关联性异议，本院将另行阐述。

根据以上所确认的有效证据及各方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：杭州市公安局萧山区分局系萧山区靖江派出所业务用房工程的建设单位，工程范围为施工图范围内的土建及安装工程，该工程通过招投标于2010年4月确定由开华公司承包并于同年7月开工，安装工程部分投标价为509389元。后开华公司于2010年5月经工商变更登记为浙江宝伦建设有限公司，公司法定代表人于2013年7月由王寿凤变更登记为马小军，公司名称于2013年10月变更登记为本案被告。2010年6月5日，莫幸卫以甲方“开华公司靖江派出所服务用房等项目部”的名义与作为乙方的原告签订《安装工程协议书》一份，约定由原告承包前述工程内所有水、电、消、弱安装工程，承包性质为包工包料；工程造价现按投标价及变更部分，以后按审计单位核准的工程竣工决算为准，结算方式为按甲方与建设单位签订的协议及合同按实结算，从甲方与建设单位总工程造价竣工决算中分列作为水电安装分包总造价款。乙方上交甲方费率，按分包审计结算的13%上交公司及项目部配套费等（包括其他一切费用在内，乙方不再承担其他任何费用）作为总包管理费用，其余均为原告所得；付款方式为以投标价为基数，按建设单位付款方式，甲方按总工程造价同比例支付给乙方，建设方审计完成甲方应一次性把尾款支付给乙方等内容。2010年6月13日，莫幸卫代表被告公司参加了前述工程图纸会审，原告方按约完成了前述安装工程的施工，前述工程于2011年5月经竣工验收合格并于之后实际投入使用。结算时被告方送审报价为629696元（投标价509389元＋业务用房增加工程量64916元＋1-5层照明预埋管工程量55391元），该工程于2013年1月30日进行结算审核，审定价为5366039元，其中安装工程为509052元（投标价509389元－核减的337元）。2014年11月，原告方向被告提供了案涉工程金额为40万元的水电材料发票。期间原告方向被告公司前述工程负责人郭国芳出具收据一份，收据由原告法定代表人徐利军书写并加盖公司公章，内容为“今收到浙江漕运嘉建设有限公司靖江派出所管理用房水电安装款共计现金人民币贰拾万元整（该款由郭国芳代付），经双方协商该款为一次性了断，多余部分我方同意放弃，不再向贵公司要取，今后如发生与我方有关的债权债务一切责任由我方徐利军承担”。2014年1月，郭国芳以转账方式支付原告方工程款7万元，原告方曾于2014年年底及2015年年初通过电话、当面协商等方式向被告方及郭国芳催讨欠款及催要前述收据等未果，并于2015年2月向被告发函要求其提供审计决算报告或支付剩余工程款559696元及迟延付款利息损失等。

另查明，郭国芳系开华公司原股东、创始人及实际控制人，自2003年5月开始担任公司执行董事，至2013年6月在被告处的职务为经理，同时由其具体负责前述工程。

本院认为：针对本案主要争议点，首先是莫幸卫是否有权代表被告将安装工程分包给原告及其法律后果。案涉安装协议系莫幸卫以“开华公司靖江派出所服务用房等项目部”的名义与原告签订，就莫幸卫的身份，莫幸卫曾代表被告方参加案涉工程的图纸会审，庭审中被告方也陈述“莫幸卫系当时公司负责人郭国芳委托操作并参与竣工验收”，而结合录音中原告方及郭国芳对其身份的陈述，可认定莫幸卫系该工程的具体负责人，其代表工程项目部将案涉安装工程分包给原告的行为系代表被告方的有权行为；案涉安装协议依法成立，其法律后果应由被告方承担。其次，关于前述收据的法律性质，双方就工程款是否达成一致及被告方未按约履行的法律后果。该收据系原告方向被告方出具，内容除收款以外，还有双方就工程价款达成一致的意思表示及责任承担等内容，且出具时双方亦明确被告方及郭国芳未支付收据中载明的金额，故据此可认定该收据系双方就应付工程款数额、支付主体及责任承担等达成的补充协议，为双方真实意思表示且合法有效。关于原告主张的逾期利息诉请，因被告方未及时足额履行而构成违约，但其中并未就包括优惠款返还等违约责任的承担方式予以约定，结合原告方“放弃多余部分”的明确意思表示，认定被告方尚欠工程款为13万元，故对原告按原协议约定计算的工程款诉请不予支持，对其工程欠款诉请中的合理部分予以支持。至于被告方主张其已付清该款；因其提供的付款凭证无法有效认定与本案的关联性，即使有关，也系被告方的内部款项往来，不能据此对抗原告方，故对被告方的该项辩称不予采信；就前述未付款的违约责任，因为收据本身就包括款项即时支付的意思表示，但收据未明确付款时间以及出具时间，而按常理判断应当在收据出具当时及时付款，结合郭国芳曾于2014年1月支付7万元的事实，可认定原告方关于“收据出具时间为2013年年底”及“郭国芳口头上表示年底前一定要付清”的主张合理，故本院确定被告方承担逾期付款违约责任的时间节点为2014年1月1日，对原告主张的按银行同期同类贷款利率支付欠款自2014年1月1日起至实际履行时止的逾期利息损失予以支持，其余不合理部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、浙江漕运嘉建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付杭州伟奥设备安装工程有限公司价款130000元，并按银行同期同类贷款利率支付该款自2014年1月1日起至实际履行时止的逾期利息损失；

二、驳回杭州伟奥设备安装工程有限公司的其余诉讼请求。

如浙江漕运嘉建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10442元，诉讼财产保全费3318元，合计13760元，由杭州伟奥设备安装工程有限公司负担10884元，浙江漕运嘉建设工程有限公司负担2876元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。

审　判　长　　郑卜训

人民陪审员　　何小明

人民陪审员　　宣　浩

二〇一五年八月二十一日

书　记　员　　富美芳