某某、江苏华矿建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏03民终2090号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1952年4月4日生，汉族，职工，住徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：吴震，江苏彭隆律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏华矿建设集团有限公司，住所地徐州市淮海西路延长段新盛综合楼。

法定代表人：李克中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵崇权，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：马西军，江苏忠清律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏华矿建设集团有限公司（以下简称华矿公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人吴震，被上诉人华矿公司的委托诉讼代理人赵崇权、马西军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款3821466.99元及利息(以3821466.99元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自2015年1月1日起计算至实际清偿完毕之日止)。2、本案一审二审费用由被上诉人承担。

一、（一）从诉请及案由方面分析，本案签订的虽是《矿建工程劳务施工合同》，但应是建设工程施工合同纠纷。上诉人提供的证据《矿建工程劳务施工合同》以及实际履行情况，能够证明上诉人和被上诉人之间是建设工程施工合同关系。

1、根据《建设工程施工劳务分包合同示范文本》13.3规定劳务分包人在施工现场内使用的安全保护用品，由劳务分包人提供使用计划，经工程承包人批准后，由工程承包人负责供应。而本案施工现场的劳保用品都是上诉人自行花费的。这点从原审(2015)泉民初字3593号案件中可以看出。被上诉人在支付给上诉人的300万元费用中包含此项费用。

2、根据《建设工程施工劳务分包合同示范文本》第17.1条对于劳务报酬。约定只能采取三种方式，一是固定劳动报酬、二是约定不同工种劳务的计时单价、三是约定不同工作成果的计件单价。而在上诉人和被上诉人签订的《矿建工程劳务施工合同》中，并没有对于不同工种劳务的计时单价以及不同工作成果的计件单价进行区分，而是按照工程量来计算相关的劳务报酬。在双方签订的《矿建工程劳务施工合同》第三大项合同价款第四条明确规定：施工期间按矿方、监理安排需要增加的工作量及工程变更量，结算的价款核减材料费后甲方扣除20%费用余下支付给乙方，税金由乙方代扣代缴。据此可见双方的结算是按照上诉人的施工的实际工程量来结算。显然不属于《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的结算方式。

3、根据《建设工程施工劳务分包合同示范文本》第20.1明确约定，劳务分包人不应该提供相关的设备，而本案中，在工地施工的综掘机、皮带机、溜槽、电缆、防爆开关、轨道、风机等设备都是上诉人从厂家、商家租赁来的，包括设备从地面运输至井下施工现场进场安装、调试后期的检修、配套都是上诉人花费资金完成的。这点从原审(2015泉民初字3593号案件)中可以看出。被上诉人在支付给上诉人的300万元费用中包含此项费用。

4、在上诉人施工期间，有关职能部门来工地检查，发现问题后所有的罚款也都是上诉人缴纳。

5、从双方签订的《矿建工程劳务施工合同》中也体现出，诉争款项的性质是工程款而不是劳务费，在合同第四大项第六条中明确载明，甲方提供设计图纸中所有主材，乙方承担每月2万油脂、配件费用，从每月结算的工程款中扣除。该条款列明了双方对合同结算的款项是工程款而非劳务费。

综上，虽然双方签订的合同名为《矿建工程劳务施工合同》，实际上上诉人向被上诉人索要的并不是劳务费，而是工程款。一审法院对于该笔款项的性质认定错误。

(二)关于本案上诉人主体是否适格问题。上诉人与被上诉人签订的《矿建工程劳务施工合同》，上诉人作为合同的相对方。并不是全体施工人员的委托人，而是签订合同的乙方。上诉人作为包工头，带领施工团队去承建该工程，是合同签订的相对方。双方签订的《矿建工程劳务施工合同》未体现上诉人是全体劳务人员的代表。被上诉人直接给上诉人带领的工人发工资是担心上诉人在拿到相关的工程款之后，不给工人发放工资。但不能据此认定所有施工人员均是被上诉人员工身份。被上诉人虽给上诉人带领的工人购买了保险，但保险费用都是上诉人所出。这点从原审(2015泉民初字3593号案件)中可以看出。可见全体施工人员并不是被上诉人公司的员工。上诉人并不是代表全体施工人员起诉，而是作为合同相对方即施工方起诉被上诉人索要工程款，诉讼主体不存在任何问题。

二、从上诉人诉请的实体权利分析。

1、《矿建工程劳务施工合同》虽然为无效合同，但根据《最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律问题解释》的相关规定，上诉人未取得建设工程施工资质企业资质，上诉人施工的工程已经验收合格并已投入使用。故上诉人有权要求被上诉人按照其实际施工的工程量支付工程款。

2、双方签订的《矿建工程劳务施工合同》第三大项合同价款第四条规定：施工期间按矿方监理安排需要增加的工作量及工程变更量，结算的价款核减材料费后甲方扣除20%费用余下支付给乙方，税金由乙方代扣代缴。这是上诉人主张工程款的重要依据。《矿建工程劳务施工合同》虽然无效，但是此条款是确定工程款结算方式的重要依据，对于该合同在履行过程中工程量根本性变更及增加了工程量。原审时法院在调取的相关证据中已经证实。在上诉人施工初期拿到了是白图，但是在施工时却整体变成了蓝图，工程量进行了根本性的变更，工程矿方设计的施工图纸巷道四个断面的煤岩类别均为煤巷，但从地下巷道挖开，就发现涉案工程为半煤岩巷道，上部分为煤下半部为岩石，煤岩比例各为50%，掘进全煤和掘进一半岩石一半煤所用时间和难度显而易见是相差极大的，涉案工程自开工就发生了工程的根本性变化，施工过程中增加了工程量，最终完成涉案工程726.5米全程巷道均为半煤岩巷道，该事实有《单位工程竣工验收交接证书》、《监理单位工程质量评估报告》、《工程造价咨询报告书》、《建设安装工程结算书》、矿方设计蓝图、竣工图等证据予以证实。一审法院认为，出现全岩巷道仅是调整人工费，出现半煤岩巷道就要调整全部工程款不符合常理，实际上是不尊重双方意思自治原则，也是不公平的。出现这种调整正是基于施工的难度。涉案工程合同载明的支护方式为锚网喷+锚索联合支护，因施工发现需完成的巷道并非煤巷，原先设计的支护方式已经无法满足现场要求，在2014年6月15日的工程开工报告中支护方式已经变更为锚网梁锁+u型棚子联合支护，原支护方式已经不能满足施工要求，又增加了架棚支护，支护方式难度增加导致工程量的增加，后续的6张签证单也证实了涉案工程量增加的事实。一审法院认为，原上诉人带一帮工人进行施工，就能获得应得的材料款，机械费、管理费、规费、组织措施费、利润等工程款，不符合合同本意，实际上是曲解了合同中双方的一个公平自愿原则和意思自治原则，因为在《矿建工程劳务施工合同》第三大项合同价款第四条规定：施工期间按矿方监理安排需要增加的工作量及工程变更量，结算的价款核减材料费后甲方扣除20%费用余下支付给乙方，税金由乙方代扣代缴。据此可见双方的结算是按照上诉人的施工工程量来结算。而实际施工过程中正是出现了该条款规定的情况，而上诉人也是按照该条款的约定主张工程款，有何不妥?一审法院主观臆断上诉人不该获得工程款不符合双方的约定，更不符合法律规定。

三、关于上诉人诉请款项的构成问题。

首先，关于初审《工程造价咨询报告书》可以作为计算依据，该报告书是法院在原审时从矿方调取的，矿方虽然在法院调取该报告时在封面上写明这是初审结果，尚需进行再次审计。但在一审过程中，上诉人和被上诉人对该咨询报告书中的造价的真实性均予以认可，被上诉人在庭审中也未提供其与矿方最终的《工程造价决算书》，足以证明该《工程造价咨询报告书》的真实性、可信性以及权威性。上诉人的计算有理有据，真实可信。

其次，一审法院认为合同中施工机械等施工器具的运输，安装和拆除费用165000元，计算依据是工程量1497.72米，而上诉人只完成了726.5米。应按照比例扣除费用没有依据，因为该项费用指的是掘进所用综掘机及相应配件从井上运到井下，施工完毕再从井下运到井上的费用，和掘进施工的米数无关。

再次，一审法院认定原劳务合同中约定工程支护方式为锚网喷+加锚索联合支护及水沟等。实际施工中虽然增加了架棚，但没有水沟，费用应有增有减的观点不能成立。因为在签订该份合同时，本来施工依据的是白图，但后续整体工程变更而使用了蓝图，蓝图中并没有水沟这一项，所以在工程施工中并没有水沟的施工，但是无论是哪种施工方式，最终的目的是按照图纸完成施工。所以这不能成为减少上诉人工程款的依据。上诉人完全是按照变更后的工程进行施工，并确保了工程的质量以及合格验收。

最后需要说明的是，被上诉人与矿方签订合同之后，就把工程全部转交给了上诉人施工。在劳务合同无效的情况下，应根据上诉人实际付出并参照合同约定的结算方式结算工程款。涉案工程方案的编制、人员的组织、实际的施工、包括施工中存在的问题全部由上诉人面对和解决。该工程能够验收合格，全因上诉人按照煤岩类别的变更调整施工方案(矿方未因煤岩类别从煤巷变更为半煤岩巷重新修改设计图纸)。众所周知，半煤岩巷道的掘进工作有很大的危险性，上诉人带领工人冒着生命危险在井下完成作业，才使得该工程竣工验收合格，理应得到工程款。

施工过程中，上诉人自行承担了涉案工程从开工到矿方支付进度款期间的所有费用，包括从徐州招募工人到矿方施工，承担个人的交通、吃住、劳保用品、工程设备租赁、日常开销、罚款等所有费用，为该工程垫付了大量的费用。现在造成上诉人在外举债百万、生活困难。请二审法院依法查明事实，给上诉人一个公正的判决。

华矿公司针对***的上诉辩称，第一，上诉人在上诉状中所提到的建设部和国家工商总局的合同示范文本，仅是供合同各方签订合同时参考使用，即合同签订，各方可以使用此合同范本，也可以不用合同范本，并不具有法律的约束力。而且在本案中双方所签订的劳务合同的内容是符合法律规定的，更是符合合同范本的内容，也是双方自愿签订的。

第二，上诉人在上诉状中的陈述完全是罔顾事实。原一审、二审和发回重审的一审均已查明认定，施工所用的综掘机、溜槽、电缆、防爆开关、轨道、风机等设备，都是被上诉人购买和从矿房租赁而来的，相应的租金也是被上诉人支付的。这些设备的进检修配套费用，都是由被上诉人来承担的，施工所用的所有材料都是被上诉人所购买的，工程质量安全方面的罚款，也是被上诉人所缴纳的。被上诉人支付给上诉人的300万元费用，只是劳务费，并不包含任何其他费用。被上诉人在原一审时已经提交了矿方最终结算金额。上诉人和被上诉人双方签订的劳务分包合同，明确约定了150元单价，包含了水沟的费用，涉案工程方案的编制也是由被上诉人所做，施工中出现的问题也是由被上诉人派驻工地的项目经理王忠旭及项目部管理人员出面解决，包括全体施工人员吃住、交通费用、保险费用等等问题。上诉人只是和全体施工人员一样是进行劳务工作的人员，不是实际施工人。鉴于上诉人否定其在原审法院和一审法院的陈述认可的事实和法院查明的事实，以及上诉人在原审诉请劳务费发回重审却变成了诉争工程款，在几次两级法院审理的过程当中，多次改变其诉请，上诉人任意改变诉请，拖延诉讼，浪费国家资源的行为，被上诉人建议法院应该按照最高法院的规定对其进行处罚。

第三，从双方签订劳务合同的内容，合同的第一页全体人员委托***为乙方代表签署本合同，以及合同的第四页，就是最后一页。签订合同委托书的附件和合同第三页的第七条第一项，乙方必须是各工种搭配齐全，并有综掘施工经验的人员等等内容来看，上诉人仅仅是作为全体施工人员的委托代表，与被上诉人签订了劳务分包合同，而其提起诉讼没有得到全体施工人员的授权，因此上诉人不是本案的适格主体。

第四，由于上诉人在一审时主张的是工程款诉请。从上诉人诉请的法律关系来看。一审法院和二审法院对本案均无管辖权。最高人民法院法释2015第五号司法解释明确规定，建设施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，民诉法规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产纠纷属于专属管辖，而专属管辖具有排他性和排除性。任何单位和个人不得改变专属管辖的规定。涉案的工程位于宁夏回族自治区彭阳县银洞沟煤矿，因此，按照上诉人的诉请来分析，一、二审法院对本案均无管辖权，应驳回上诉人对被上诉人的诉讼。

第五，对于双方签订劳务合同第三条第4款的内容分析，被上诉人认为这条的约定应结合合同的上下条款的内容来理解。应仅使用于在施工期间，矿方或监理方对涉案工程进行增减的部分，而不是全部工程，施工内容的变化，不等于整体工程的变更。在工程施工过程当中常常出现变更的情形，这种施工变更的情形分为两种，一种是设计变更，是工程施工过程中保证设计和施工质量，完善工程设计，纠正设计错误，以满足现场条件变化而进行的设计、修改工作，一般主要形式由原设计单位出具的实际变更通知单和施工单位征得原设计单位同意的设计变更联络单两种。设计文件已经审查通过，任何单位个人不得随意更改，由于项目建设条件的改变或施工实际需要改变，原有设计必须经深入的调查研究，并充分论证，还必须遵守项目合同的规定，对变更理由、内容、相关专业影响等，应从全局考虑，并详细说明，按程序报批，经设计、建设、施工三方会审，经原设计单位批准，才可以实施。另一种是工程变更，主要是指施工企业就施工图纸设计所确定工程内容以外，施工图预算和预算定额取费中未含有而施工中有实际发生的施工内容，如由于施工条件的变化，或无法预见的情况所引起的工程量的变化，比如基础施工时，地下意外出现了流沙、岩石、墓穴、工事等地下障碍物就必须进行处理，若处理就必然发生费用，因此就产生了工程量清单。工程行为不是技术核定，也不是设计变更，仅是就合同价款之外的责任事件所作的行为，很明显本案所涉工程的调整明显是施工过程中中的正常增加，不是全部变更，退一步讲，即使本案涉案工程全部变更，在上诉人没有投入资金、设备、材料、管理人员、技术人员，也不是自己中标得来的工程，被上诉人没有将工程转包给上诉人的情况下，上诉人的请求也不应该得到支持，如果上诉人仅仅和一帮工人单纯进行了施工，就能获得被上诉人作为公司依法应该获得的材料费、机械费、利润管理费、规费、组织措施费等整个工程价款，那么公平何在？结合合同第三条第一款第4款的内容，稍具常识的人等能够得出，只有在出现全岩的情况下，劳务合同单价才能按照煤炭定额2007计价的人工费予以调整结算，请注意调整的仅仅是人工费。出现全岩巷道也仅是调整人工费。出现半煤岩巷道就要调整全部工程款，此理通否？国家煤炭行业定额煤炭建设井巷工程消耗量定额2007基价在总说明第五条中，对巷道煤类别的变化如何计价有明确规定，及半煤岩巷道套用定额时，分别选用相应条件的煤或岩决定定额人工、机械分别以1.1系数调整，要想执行调整系数，结算工程款还必须满足粉尘决定、分装、分运的施工要求。由此可以看出，巷道煤岩类的变化带来的调整，仅仅是结算套用一个决定定额子目的调整，不是发生工程变更，更不是发生设计变更。劳务合同中150元每立方米的单价是高于煤炭定额2007基价中半煤岩人工费的，被上诉人在庭审中提供了定额批复和国家定额，能够证实半煤岩价格已包含在和劳务合同中的单价之内。全岩是指每层和延伸的梯级在巷道中所占相对比例，全煤并非全部是煤炭，全岩也不全部是岩石，半煤岩也不是煤岩各半，本案所涉及的半煤岩巷道掘进是用综掘机以全断面方式向前掘进的，没有把煤和岩石分层掘进，也没有进行煤和岩石分装、分运，工序和全煤巷施工完全相同，上诉人并没有因煤巷类别的变化而增加任何成本费用和风险。综上，上诉人所诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。

上诉人华矿公司也不服一审判决提出上诉，其上诉请求为：撤销一审判决，依法判令被上诉人返还上诉人多付费用834129.35元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

1、关于“价”、“量”问题。上诉人与矿方签订的安装工程承包合同是按照合同约定单价结合实际完成工程量进行结算工程价款，而上诉人与被上诉人签订的劳务合同也是约定单价结合实际完成的工程量结算劳务费用，两份合同约定的结算方式是相同的，不存在“价”“量”不分的情况；且双方对于实际完成的工程量并无争议。

2、关于150元单价问题。本案所涉及的半煤岩巷道掘进是用综掘机以全断面方式向前掘进的，没有煤和岩石分层掘进，也没有煤和岩石分装分运，工序和全煤巷完全相同，被上诉人并没有因煤巷类别得变化而增加任何成本和费用；且《煤炭建设井巷工程消耗量定额》(2007基价)中对此也有明确规定。一审法院认为本案没有“分层掘进，分装分运”的原因是技术要求和成本控制，也就是说虽然煤巷类别发生了变化，但被上诉人并因此没有增加成本。所以，一审法院认为按照150元每立方米计算劳务费用有失公平是错误的。

3、关于审减率问题。矿方的最终审计报告(审计工作底稿)虽然没有提及审减率，但上诉人与矿方的最终结算体现出审减率，且上诉人与被上诉人之间的合同是以上诉人与矿方的合同为依据，上诉人与被上诉人之间的结算是以上诉人与矿方的结算为基础，自然应该随着上诉人与矿方的合同结算变化而变化。

4、关于施工机具准备、运输安装拆除等劳务费问题。这些劳务费用的约定是按照合同中的总量为依据的，而被上诉人实际上只完成了一半的量，按照事实和公平原则，被上诉人也应该承担一半的费用。

综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的请求。

***针对华矿公司的上诉辩称，第一，关于量和价的问题，上诉人与矿方签订的安装工程承包合同是按照合同约定单价，结合实际完成工程量进行结算工程价款，而上诉人与被上诉人签订的劳务施工合同第三条第4项也明确约定，施工期间按矿方监理安排需要增加的工程量及工程量变更结算的价款核减材料费后，甲方扣除20%的费用，余下支付给乙方。根据此项规定，上诉人和被上诉人约定的计算方式也是按照工程量价款进行结算，当然前提是在工程量发生变更的情况下，本案中劳务施工合同中约定的煤巷变成了半煤岩巷。图纸从白图变成了蓝图，工程量发生了变更，双方应以被上诉人实际完成的工程量进行结算。

第二，既然上诉人与被上诉人之间应当按照实际工程量进行工程款的结算。那么对于双方签订的劳务施工合同中约定的每立方米150元的价格，显然已经不能再使用，这款约定的前提是全煤巷道，而实际施工中已经变成了半煤岩巷。

第三，上诉人提到审减率并无证据证实，一审中上诉人并未提供其与矿方最终的工程造价结算书，对于最后的工程造价结算有没有提及审减率，被上诉人无从得知。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，被上诉人已经向已于庭前向二审法院提出申请，请求二审法院责令被上诉人提交其于宁夏王洼煤业有限公司的工程造价结算书，以及付款明细和付款凭证，以证实案涉工程的工程造价。

第四，本案属于建设工程施工合同纠纷，对于工程款的多少发生了争议，而非劳务费用。上诉人说被上诉人完成一半量是不符合事实的。根据一审法院调取的煤炭工业建设工程单位工程质量监督注册申报表显示，该工程的设计规模就是726.5米，建设工期为六个月，被上诉人是按时按量完成了整个工程。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉的请求为：1、判令华矿公司支付劳务款4187362.4元及利息（以4187362.4元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自2015年1月1日起计算至实际清偿完毕之日止）；2、判令华矿公司支付违约金300000元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。本案发回重审后，***将诉讼请求变更为：1、判令华矿公司支付劳务工程款3821466.99元及利息（以3821466.99元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自2015年1月1日起计算至实际清偿完毕之日止）；

华矿公司向一审法院反诉的请求为：1、判令***返还多给付费用834129.35元；2、反诉案件受理费用由***承担。

一审法院认定事实：2014年4月23日，宁夏宁电物流有限公司发布中标通知书（NDWLZB-2014-007-2号），确定宝源公司为宁夏王洼公司银洞沟煤矿11采区11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道工程中标单位，中标价格为20410509.34元。

2014年5月16日，宁夏王洼公司（甲方、发包方）与宝源公司（乙方、承包方）签订《建筑安装工程承包合同（煤矿）》。合同约定：工程项目：宁夏王洼公司银洞沟煤矿300万吨改扩建项目11采区11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道工程。二、工程地点：宁夏回族自治区彭阳县罗洼乡银洞沟煤矿。三、资金来源：自筹。四、承包范围、工程内容：1、承包范围：银洞沟煤矿二期11采区11106工作面巷道、开切眼、交岔点、车场绕道及硐室的掘进和铺轨工程。2、工程内容：11106工作面巷道、切眼及车场然道的掘进及铺轨，支护方式为锚网喷+锚索联合支护。五、合同价款：（1）11采区11106工作面开切眼工程量183m，经济指标16638.2元/m，合计3254511.01元；（2）11采区11106工作面运输顺槽掘进工程量836m，经济指标10641.71元/m，合计9508157.08元；（3）11采区11106工作面运输顺槽绕道掘进工程量130.72m，经济指标11399.99元/m，合计1593243.27元；（4）11采区11106工作面（A交叉点）8-8断面掘进工程量624.43m3,经济指标805.85元/m3，合计537879.54元；（5）11采区11106工作面运输顺槽及绕道、交岔点铺轨工程量1497.72m，经济指标713.54元/m，合计1146125.68元；（6）11采区11106工作面运输顺槽设备列车硐室3工程量210m，经济指标11877.50元/m，合计2666224.56元；（7）11采区11106工作面运输顺槽（支架支护）工程量100m，经济指标15964.27元/m，合计1704368.20元。合同价款（大写）：贰仟零肆拾壹万零伍佰零玖元叁角肆分（人民币）￥20410509.34（人民币），其中暂列金额1316457.72元。执行预算标准为：1、套用定额及取费执行《煤炭建设井巷工程消耗量定额》（2007基价）《煤炭建设井巷工程辅助费综合定额》（2007基价）、执行中煤建协字【2011】72号文件《煤炭建设工程费用定额》、执行中铝宁能发【2013】334号文件，规费执行7.586%（（含社会保障费）；2、材料价格执行2013年《宁夏建筑材料价格指南》第六期固原地区发布价，矿建材料参考神宁发【2012】215号文；3、人工费用调整：人工工资执行《中煤建协字（2012）54号文件》；4、本合同价款为最终价款，不包括变更、现场签证费用。合同第二条约定了双方的责任；合同第三条工程期限约定：一、总工期为120天（日历天），中宇施工到位后，乙方做好施工准备，自综掘机正常掘进开始计算工期。二、甲方未能按约定完成“四通一平”、图纸供应不齐全不及时，供应的材料、设备、工程款拨付不及时，以及不可抗力、外部关系等非乙方原因引起的延期开工、中途停工和窝工，经甲方签证后，工期顺延。三、因乙方施工管理不善或者由乙方责任造成的工程质量返工、事故处理等延误工期时，工期不予顺延。四、延误交工，工期每延期一天按合同价万分之三罚款，罚款金额不超过合同价的5%。六、工程竣工后，经质量验收达不到合格工程，甲方扣除乙方履行保证金，履行保证金为合同总价款的10%。合同第七条工程价款的支付与结算约定：一、按国家有关规定结算；二、甲方收到乙方的工程进度月报后必须在15日内按合适的工程进度支付进度款（每月工程款甲酸一全部成巷的进尺为准）。三、工程价款支付：次月五日前，按上月工程形象进度支付，非成巷按60%支付，成巷按80%支付。结算至合同总价的80%时暂停结算，竣工资料移交完成及待造价审定完成后结算至审定造价的95%，余下5%作为质量保证金。质量保证金在单位工程验收合格后（跨年度的按年度验收）满一年后14日内一次性支付；保证金不计利息。四、工程价款的结算依据1、依据工程量计价据实结算；2、除工程计价依据外，还应有施工组织设计或方案，设计变更文件，隐蔽工程、工程变更、材料代用等签证，其他有关工程造价增减的合同文书往来函件及签证；五、确因甲方延期支付工程款、代购材料价差款二影响工程进度，造成乙方停工窝工及其他损失的应由甲方承担。合同第八条施工与设计变更约定：一、甲方提供的设计图纸、说明书和有关技术资料，作为施工的有效依据……三方会审……甲乙双方均不得擅自修改。二、施工中如发现有错误或不合理之处，双方应及时以书面形式通知对方，由甲方及时会同设计等有关单位研究修改意见或变更设计，乙方按修改或变更的设计进行施工。由于设计修改或变更而发生增减费用，根据工程增减量，工程费用也发生增减，工期也做相应调整。四、甲方如需修改或变更设计，必须由原设计单位作出正式变更通知书或修改图纸，乙方才予实施。重大修改或增加减少造价时，必须另行协商……乙方才予实施；合同第十条违约责任约定：乙方违约责任：一、工程质量不符合合同规定的，责任修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金合同价款的万分之三以日累计。二、由于乙方责任造成工程不能按合同规定时间交付使用的，乙方偿付逾期违约金合同价款的万分之三以日累计。三、保修期如发生质量问题，乙方接到甲方通知后5日内进行修理，否则，甲方有权另请施工单位进行修理，因此而发生的修理费用由乙方承担。甲方违约责任：一、未能按合同的规定履行自己应付的责任，竣工日期应得以顺延。二、工程中途停建、缓建或由于设计变更以及涉及错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。合同第十四条补充条款约定：七、本工程的工程计算，以实际发生的煤巷、岩巷、半煤岩巷的巷道长度，分别按本合同约定的延米工程费用计算。施工合同另就双方责任及工程验收、技术管理、附则等方面作出其它约定。

宁夏王洼公司同宝源公司签订合同后，宝源公司（甲方）于2014年5月26日，同***（乙方）签订了《矿建工程劳务施工合同》。合同约定：甲方江苏宝源公司，乙方***（括号标注：全体人员委托***为乙方代表签署本合同，委托签名表附后）。合同内容为：一、工程名称：银洞沟煤矿11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道井巷工程劳务作业。工程内容：11106工作面巷道、切眼及车场绕道的掘进和铺轨，支护方式为锚网喷+锚索联合支护（按设计要求）。二、施工日期：开工、竣工日期按甲方与矿方签订的合同执行。三、合同价款：1、乙方以图纸设计尺寸为计价基础，以掘进进尺工程量每立方米150元的价格承包煤巷综掘施工，此单价包含（砌筑、支护、水沟、铺轨、运输、且巷道具备竣工验收适用条件的全部费用），按设计图纸内容，如没有喷浆工作量，喷浆量费用协商确定。2、施工前期准备（挖掘机、皮带机、溜槽、电缆、防爆开关、轨道及附件和风机等从地面运输至井下施工现场进行安装、调试）、施工结束后上述所有设备拆除保证完好收回运输至地面指定地点存放，费用共计壹拾陆万伍仟元圆整（￥165000.00）。3、巷道施工中如需要架棚、包括切眼中架棚每架按煤炭定额2007基价中的人工费支付给乙方。4、施工期间按矿方、监理安排需要增加的工作量及工程变更量，结算的价款核减材料费后甲方扣除20%费用余下支付给乙方，税金由甲方代扣代缴。出现全岩巷道，有乙方负责签证，计价按煤炭定额2007基价中的人工费结算支付给乙方。四、付款方式：每月25日为工程验收日，由矿方对巷道进尺进行验收。经监理、矿方、甲方三方签字确认工程量后，进行结算，按甲方与矿方签订的付款比例进行支付，实际劳务费于次月25日前支付给乙方。五、甲方的权利和义务：甲方委托一人为甲方代表，负责协调和监督管理。甲方对乙方工作进行全面指导并监督考核；甲方向乙方提供掘进工程主要材料和设备及设计图纸中所有主材；六、乙方的权利和义务：乙方委托***为代表，进行施工现场管理及于甲方业务联系，乙方编制施工组织设计……乙方按时甲方下达的各项生产任务，每天进尺不少于12米….工程结清劳务费终止。该施工合同另就甲乙双方的权利义务及违约责任进行了其它约定。

合同签订后，双方予以履行。2014年6月15日工程开工，华矿公司成立了工程项目部，任命王忠绪为项目经理，并带5、6名相关人员现场管理。***召集了大部分施工人员现场负责施工及管理。施工一开始即发现该掘进巷道是半煤岩巷道，但原告继续施工完毕。施工中有工程工作量增加三方签证清单，但没有工程变更量签证文件。同年12月10日工程竣工验收，实际完成11106工作面运输顺槽掘进726.5m及对应的铺轨工程。施工过程中，华矿公司给予***及其他施工人员直接发放工资，至工程结束时，华矿公司已给付相关劳务费用300余万元。

2016年3月14日，宁夏王洼公司银洞沟煤矿出具江苏宝源公司11106工作面运输顺槽及开切眼工程支付证明：内容为“江苏宝源11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道工程，合同价20410509.34元，已支付11530325.93元。其中1、运输顺槽掘进支付7943400元，2、运输顺槽铺轨支付242500元，3、运输顺槽签证支付1127700元，4、车场绕道支付1112700元，5、交岔点支付402600元，6、交岔点及车场铺轨、水沟掘砌支付701400元。此工程正在决算审计过程中，最终决算价格未定。”

一审法院在原一审过程中，依法调取了宁夏王洼公司银洞沟煤矿300万吨改扩建项目11采区11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道工程的《工程造价咨询报告书》，该报告书由宁夏宏源工程造价咨询有限公司出具，出具时间为2015年6月12日。报告书显示11106工作面运输顺槽矿建部分审定金额为10404984元，铺轨部分审定金额为242546元；11106工作面运输顺槽签证（矿建部分）审定金额为942762元，材料费159604.37元、税金29409.93元；11106工作面运输顺槽签证（安装部分）审定金额为184952元、材料费9630.24元、税金5757.41元。矿方在一审法院复印的该咨询报告书首页写明“最终结算不以本报告书为准”。

2017年8月8日，宁夏王洼公司出具情况说明：“华矿公司：你单位（原名江苏宝源公司）在我公司所属银洞沟煤矿井下施工11采区11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道工程。该工程在2014年6月15日开工，同年12月10日竣工验收，实际仅完成11106工作面运输顺槽掘进726.5m及对应的铺轨工程。我公司于2015年1月15日至6月12日委托宁夏宏源工程造价咨询有限公司对该工程结算进行初审，初审造价为13991914元（其中浙江中宇公司2216670元，华矿公司11775244元）。2016年6月14日我公司按程序将该工程报送上级主管部门进行终审，终审造价为12229812.63元（其中浙江中宇公司1983993.30元，华矿公司10245819.33元），双方已签字确认。由于终审工作是针对整个投资项目的审计，只能就整个投资项目出具一个包含所有单位工程的审计报告，不再给每个单位工程出具详细审计报告，每个单位工程的审计结果在审计报告中以工程结算审查汇总对比表及结算审查签署表等形式出现，审计明细以“审计工作底稿”等形式出现，审计明细以‘审计工作底稿’形式另行保存。施工单位只能取得审计报告相关资料的复印件”。

在诉讼中，华矿公司单方对半煤岩巷道掘进机施工消耗量定额向煤炭工业西安工程造价管理站进行了函请。2016年4月6日，煤炭工业西安工程造价管理站予以批复。内容为：《关于半煤岩巷道掘进机施工消耗量定额执行问题的批复》，“江苏华矿建设集团有限公司：你公司关于煤矿巷道掘进工程结算系数调整的请示收悉，现批复如下：宁夏王洼煤业有限公司银洞沟煤矿11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道等井巷工程为半煤岩巷道，你公司采用掘进机进行掘进施工，并且施工方法为全断面一次性掘进、同时煤岩也未分装分运。根据煤炭行业相关定额规定，结合你公司实际施工情况，银洞沟煤矿11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道等井巷工程直接定额费套用《煤炭建设井巷工程消耗量定额》（2007基价），并按一下原则执行：1、掘进按巷道内煤层与岩层的体积分别套用第九章“平巷及斜巷机械化掘进”相应条件定额。2、由于施工中未采用分层掘进，也未实现分装分运，故定额总说明第十五条关于半煤岩巷道人工、机械1.1的定额调整系数不得执行。此复”。***对于此函复不予认可。

本案诉讼中，***为了证明其在施工过程中发生了工程量的变更，向一审法院提交了其单方委托江苏宏昇建设项目管理有限公司（经营范围：工程项目管理咨询服务、建筑工程造价咨询服务）出具的《关于“银洞沟煤矿11106工作面运输顺槽、开切眼及车场绕道工程”变更内容说明》，该说明主要内容为：1、招标时使用的图纸是白图，煤岩类别为全煤，断面形式为梯形断面，支护方式为锚索+金属网+锚杆+钢带；2、根据竣工蓝图和单位工程竣工验收交接证书说明，实际施工是按照蓝图施工的，煤岩类别为半煤半岩，支护方式为锚网+U型棚支护及锚网索梁支护；3、结算审核报告书的审核结论是根据竣工蓝图审核出具的；4、最终结论：从1-1断面开始到4-4断面均发生了变更，属于工程量变更。变更内容为：（1）掘进机掘进的煤岩类别由全煤变更为半煤半岩，掘进岩层和掘进煤层定额发生了改变，具体体现在《工程造价咨询报告书》中的矿建工程预算书页号1/6,1-1断面半煤岩，38米……（2）断面形式由梯形截面变更为半圆拱；（3）支护方式由锚索+金属网+锚杆变更为锚网+U型棚支护及锚网索梁支护，新增了U型棚支护内容。具体体现在《工程造价咨询报告书》中的矿建工程预算书页号1/6,1-1断面半煤岩，38米……华矿公司质证认为出具方非专业公司，署名人非专业人士，***单方提交材料论证不足以证实工程量实际发生了变更。

庭审中，双方对***在11106工作面运输顺槽实际施工完成长度为726.5米的事实均无异议。双方认可已给付款项3000000元。双方对于巷道类别发生变化是否属于工程量变更以及取费标准均不同意申请鉴定。

另查明，江苏宝源建设工程有限公司于2011年8月1日核准成立，2013年10月30日变更名称为宝源公司，后宝源公司并入华矿公司，宝源公司于2014年12月16日注销。原双方的债权、债务全部由华矿公司承继。

一审法院认为，一、对于***的本诉诉请应予以驳回。理由如下：

（一）1、从诉请及案由方面分析：本案应是劳务合同纠纷，应当按照劳务合同纠纷予以审理，首先双方签订的是劳务分包合同，双方在合同履行中也是按照劳务合同予以履行。***在本案一、二审时均认可是劳务合同纠纷。至发回重审时，***虽提出请求本案系建设工程施工合同工程款纠纷，但其提交的证据劳务合同以及实际履行情况不能证实双方之间是建设工程施工合同的分包关系，其签订的《矿建工程劳务施工合同》符合建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程劳务分包合同示范文本》的内容表述，即双方约定了工程名称，工程地点，工程范围，提供分包劳务内容、期限、质量标准等等，还对于工程承包人即华矿公司提供材料、设备、施工机具等作了约定。故***以建设工程劳务施工合同索要工程款无事实和法律依据。***所主张的标的包含了涉案工程的机械费、管理费、规费、利润和税金等，不符合合同的约定及法律的规定，依法不予支持。

2、关于本案***是否适格主体的问题，按照劳务合同的概念，***应当是整体劳务施工人员的负责人。本案签订合同时，在乙方***处亦注明：全体人员委托***为乙方代表签署本合同，委托签名表附后（没有具体人员签名），***仅是全体施工人员的委托代表，并非劳务合同的相对人。按照劳务合同双方约定，合同的发包方同劳务合同的分包方结算，约定每月25日前由发包方同***结算劳务费，***再给其雇佣施工人员结算报酬。但在工程实际施工中，***虽然召集了大部分施工人员，但所有施工人员均是以华矿公司员工身份施工，华矿公司也直接为施工人员购买了保险并直接发放工资，连***都是按月领取工资。诉讼时，华矿公司并不欠付施工人员工资。因此，***所主张的标的即为***个人的收入，与合同约定和法律规定不符。故一审法院认为，***作为本案的主体是不适格的，***与华矿公司签订劳务合同时是全体劳务人员委托***作为代表签订合同的。现***没有提交全体劳务人员授权书，说明***无权以自己的名义代表全体劳务人员提起诉讼。

（二）从***诉请的实体权利分析。

1、《矿建工程劳务施工合同》的合同效力问题。

《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，建设工程施工中劳务合同的分包人，应当具备相应的施工资质，发包方将工程劳务分包给没有施工资质的承包人，应当认定合同无效。本案中，由于***是个人，不具备劳务承包资质，华矿公司华矿公司将涉案工程劳务部分分包给没有施工资质的***，违反法律规定，因此，双方签订的《矿建工程劳务施工合同》应为无效。

2、关于双方签订的《矿建工程劳务施工合同》第三条第（4）项（即施工期间按矿方、监理安排需要增加的工作量及工程变更量，结算的价款核减材料费后甲方扣除20%费用余下支付给乙方，税金由甲方代扣代缴。出现全岩巷道，有乙方负责签证，计价按煤炭定额2007基价中的人工费结算支付给乙方）的理解。

该项约定了施工期间按矿方、监理安排需要增加的工作量及工程变更量予以结算，结算方式有所变化。合同约定施工工程的增加量有矿方、监理的签证，这点确实有工程增加量的签证，而且双方予以认可。但却没有工程变更量的签证等相关文件材料。在华矿公司同矿方签订的《建筑安装工程承包合同》中约定，工程变更结算时要有变更文件，设计变更必须由原设计单位作出正式变更通知书或修改图纸，重大修改要协商一致等等，这说明如工程变更亦需要各方以书面形式通知、协商、签证才能再予施工。对此，***并没有提交相关证据证实发生了工程变更的事实。具体到施工实践中，认定工程量变更除签证外，还可以参考工程会议记录、工程检验记录，工程洽商记录，工程通知类材料等。***也没能提交上述相关文件证实。***在既没有多方会同的变更文件，又未能提供专业评估审计的情况下，仅凭施工时是半煤岩巷道发生了煤岩类别的变化就断定是工程变更，缺乏事实和专业依据。一审法院认为，这条约定应结合合同的上下条款，仅应适用于在施工期间矿方或监理方对涉案工程之外的内容进行增减的部分，而不应是全部工程。如果是全部工程就不需要先约定合同第三条第（1）项150元/m³的单价了。施工内容的增减不等于整体工程的变更，按照工程变更的定义理解，变更内容包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更等等，但是工程变更有严格的流程规定，本案施工虽由全煤变为半煤岩，但由于没有几方会同的变更文件，因此不应适用第三条第（4）项的前半部分的结算条款。另双方对于半煤岩的施工取费没有直接约定取费标准，是否发生工程变更的费用必然由华矿公司负担也没有明确约定，结合第三条第（4）项的后半部分条款“全岩巷道，由乙方负责签证，计价按煤炭定额2007基价中的人工费结算支付给乙方”的约定。一审法院认为全岩巷道是按定额计算人工费，半煤岩巷道亦是参考按定额计算人工费比较符合合同本意和实际情况。

3、所谓煤巷、半煤岩巷、全岩巷是以煤或岩在巷道中所占的厚度来划分的，如在煤层巷道中夹岩石厚度大于250毫米，或在岩层巷道中夹煤厚度大于400毫米时，均称为半煤岩巷道。本案的半煤岩巷道掘进是用综掘机以全断面方式向前掘进的，没有把煤和岩石进行分层掘进，也没有把煤和岩石进行分装分运，施工工序和施工全煤巷工序相同。国家煤炭行业定额《煤炭建设井巷工程消耗量定额》（2007基价）在总说明第十五条中对巷道煤岩类别的变化如何计价有明确规定，即“半煤岩巷道套用定额时，按巷道内煤层与岩层的体积分别选用相应条件的煤或岩石掘进定额，人工、机械分别以1.1系数调整。”。结合合同第三条第（1）项、第（4）项的内容，只有在出现全岩巷的情况下，劳务合同单价才能按照煤炭定额2007基价中的人工费予以调整结算。出现全岩巷道仅是调整人工费，出现半煤岩巷道就要调整全部工程款，不符合常理。巷道煤岩类别变化带来的调整，仅仅只是结算套用一个掘进定额子目的调整。即使本案涉及工程变更，在***没有投入资金、设备、材料、管理人员，也不是***中标的工程的情况下，***仅仅带了一帮工人进行施工就能获得了华矿公司应该获得的材料费，机械费、管理费、规费、组织措施费、利润等整个工程价款，显然不是合同本意，不应得到支持。

（三）关于***诉请劳务费的构成的问题。

1、关于初审报告《工程造价咨询报告书》能否作为计算依据。该报告书是法院在一审时从矿方调取的，矿方在法院调取该报告书时在封面上写明这是初审结果，尚需进行再次审计，该结果是不确定的。***主张劳务费的计算基础是待审定的审计价格。原一审时华矿公司提供了矿方的最终审计结果，比初审工程造价减少了1762101.37元。华矿公司也是按照最终审计数额与矿方结算工程款，如果本案以初审结果为依据，按照华矿公司同矿方签订的施工合同的第七条约定：工程价款支付在……竣工资料移交完成及待造价审定完成后结算至审定造价的95%，余下5%作为质量保证金……这里约定的“造价审定”应当视为是最终的审计，而非初审。矿方以此同华矿公司结算，而***主张以《工程造价咨询报告书》结算，显然对华矿公司是不公平的。

2、***计算劳务费的算法错误。***劳务费的计算依据是《工程造价咨询报告书》。按照该报告书，***施工掘进（矿建）、铺轨及签证工程价款为11775244元（10404984元+242546元+942762元+184952元）（该费用已包含架棚费用），扣除双方劳务合同约定的应由***承担的油脂、配件费用120000元（每月20000元，6个月为120000元），扣除矿方结算报告列明的11106工作面运输顺槽材料款2882422.82元（矿建部分材料款2267816.7元，地区材料差价499859.91元，铺轨部分材料款291226.06元，地区材料差价-244170.91元、签证矿建部分材料费159604.37元，地区材料差价-92791.63元，签证安装地区材料差价878.32元）；剩余80%即7018256.94元，加上依据劳务合同第三条第(2)项约定支付***拆机、组装机器的费用165000元；减去华矿公司已向***预支的费用300万元和华矿公司应付甲方的税金361789.95元，华矿公司还应支付***的工程款为3821466.99元。

上述计算错误。首先，***将华矿公司和矿方的初审《工程造价咨询报告书》作为计算劳务费的依据是错误的，初审结果不能作为最终双方结算依据。***应当采用终审结果中审定的工程量结合劳务合同中的单价来计算劳务费。而现在***是主张涉案工程的工程款，不符合合同约定本意，应予驳回。

其次，劳务合同中施工机械等工器具的运输、安装和拆除费用165000元，计算依据是合同中约定的1497.72米工程量，在此工程量下需要的施工器具数量较多，运输，安装和拆除都需要费用。而***只完成了其中的726.5米，相应减少了施工器具数量，节省了运输、安装和拆除部分费用支出。从公平角度而言，应予以按比例适当调减。

再次，双方签订的劳务合同中约定工程支护方式为锚网喷+锚索联合支护及水沟等。实际施工中虽然增加了架棚，但没有水沟，费用应有增有减。***诉请的金额整体是不够准确的，不应予以支持。

综上，***诉请无论从程序和实体权利分析，均不符合合同真实意思表示，也不符合施工的实际情况，***诉请没有事实和法律依据，依法不予支持，应予驳回。

二、对于华矿公司反诉诉请的分析。

（一）《矿建工程劳务施工合同》的合同效力问题。

《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，建设工程施工中劳务合同的分包人，应当具备相应的施工资质，发包方将工程劳务分包给没有施工资质的承包人，应当认定合同无效。本案中，由于***是个人，不具备劳务承包资质，华矿公司将涉案工程劳务部分分包给没有施工资质的***，违反法律规定，因此，双方签订的《矿建工程劳务施工合同》应为无效。但由于工程已竣工验收，所以按照合同约定以实际工程量结算，予以确认。

（二）华矿公司主张的费用是否应当退回其计算依据是否合法的分析：华矿公司与矿方签订《建筑安装工程承包合同（煤矿）》合同，其工程价款的结算依据是根据工程量计价，据实结算……。因此其工程价款的价格形式应为单价合同。工程价款结算时需按照合同约定且实际完成的工程量进行计算，承包人只承担“价”的风险，工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。本案中，华矿公司同***签订的系劳务分包合同，其价款结算的价格形式亦为单价合同，因此，双方应当按照实际的工程量结算劳务费用。华矿公司在合同履行中给付的款项仅是发放的工资报酬等，且发放的对象系不同的务工人员，因此在华矿公司同***在工程量存在巨大争议，且“价”“量”不分的情况下，让***个人承担所谓返还责任显然不妥。

（三）华矿公司与矿方签订《建筑安装工程承包合同（煤矿）》合同，共包含七项工程内容（详见工程合同第3页），合同价款为20410509.34元。***仅完成其中三项（详见工程合同第3页明细序号2、5、7），其余工程被矿方安排给其他单位施工。涉案工程实际完成工程量包含运输顺槽掘进和铺轨两部分内容：（1）是11采区11106工作面运输顺槽掘进工程实际完成726.5米，其中无支架支护工程量46米，有支架支护工程量680.5米。（2）是实际铺轨工程量726.5米（详见竣工图）。据此计算：

1、涉案工程实际完成运输顺槽掘进46米（无支架支护）的合同单价为：9508157.08元/836米=11373.40元/米（依据详见合同第3页明细序号2），合同价款为：46米×11373.40元/米=523176.11元。

2、涉案工程实际完成运输顺槽掘进680.5米（有支架支护）的合同单价为：1704368.20元/100米=17043.68元/米（依据详见合同第3页明细序号7），合同价款为：680.5米×17043.68元/米=11598225.60元。

3、涉案工程实际完成运输顺槽铺轨726.5米的合同单价为：1146125.68元/1497.72米=765.25元/米（依据详见合同第3页明细序号5），合同价款为：726.5米×765.25元/米=555951.92元。

4、涉案工程实际完成工程量合同价款为：

523176.11+11598225.6+555951.92=12677353.63元。

基于此，华矿公司主张的本案劳务费用计算为：

1、涉案工程劳务合同内的劳务费用（不含签证部分）：劳务

合同内的劳务费用应同工程结算价款同比例增减。

（1）涉案工程实际完成工作量的劳务合同单价为150元/立方米，（2）涉案工程实际完成劳务工作量12598立方米（详见竣工图），（3）涉案工程实际完成劳务的结算价款为150*12598*(1-0.2712)审减率=1377213.36元。

2、涉案工程签证部分的劳务费用：（按照审计工作底稿）

按照双方劳务合同中关于变更签证结算的约定，***应得劳务费用为：（变更签证结算金额-结算金额中的材料价款）*80%-变更签证结算金额中税金，即：

[1007056.26-（159604.37—92791.63+9630.24+878.32）]*80%—（29409.93+224.95+5532.46）=708620.63（元）。

3、计算涉案工程施工机具准备、运输和安装拆除应付劳务费用：签订劳务合同时是按完成1497.72米工作量计算应支付165000元劳务费，而***实际只完成了726.5米工作量，应按完成比例调减后支付劳务费为80036.66元（165000元/1497.72米*726.5米）。综上三项，涉案工程劳务费用合计：1377213.36+708620.63+80036.66=2165870.65（元）。***应返还华矿公司多支付的费用：3000000-2165870.65=834129.35（元）。

一审法院认为，上述计算以150元每立方米计算劳务费用不妥，理由为：华矿公司在本诉抗辩时即提出国家煤炭行业定额《煤炭建设井巷工程消耗量定额》（2007基价）在总说明第十五条中对巷道煤岩类别的变化如何计价有明确规定即“半煤岩巷道套用定额时，按巷道内煤层与岩层的体积分别选用相应条件的煤或岩石掘进定额，人工、机械分别以1.1系数调整”。本案中确实发生了巷道煤岩类别的变化，华矿公司虽强调要满足“分层掘进，分装分运”的施工要求，才予以调整。但华矿公司的单方请示公函并不能证实实际施工情况。庭审中，承办人具体咨询了相关专业人士，相关人士均答复“分层掘进，分装分运”虽有规定，但在一般具体施工中是达不到“分层掘进，分装分运”要求的，主要原因是技术要求和成本控制。出现巷道煤岩类别变化此种情况，对于计价应予以相应调整。这也与矿方委托审计机构出具的《工程造价咨询报告书》中华矿公司与矿方按照《煤炭建设工程费用定额》的半煤岩巷而非煤巷进行的结算相印证的。故按照事实和公平原则，双方应当按照实际施工完成的工程即按半煤岩巷结算工程劳务费用。而以150元每立方米计算劳务费用有失公平。

另外华矿公司计算所谓审减率没有依据，且计算有误。因为审减率是审减额占总的送审额的一个比率。华矿公司计算的基础及依据有误。其提交的最终审计报告（审计工作底稿）也没有提及审减率的事宜，故华矿公司以审减率来单方计算工程价款缺乏事实和法律依据，不予支持。至于工程施工机具准备、运输和安装拆除等劳务费用按照审计工作底稿并不涉及此项，但按照实际施工状况应当予以调整，在双方有较大争议又都不愿申请专业鉴定的情况下，一审法院认为华矿公司要求承担一半费用，没有事实和法律依据。综上，华矿公司诉请缺乏事实和法律依据，不予支持，依法应予驳回。

遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、驳回本诉***的诉讼请求；二、驳回反诉江苏华矿建设集团有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费41570元，财产保全费5000元，合计46570元，由***负担；反诉案件受理费10710元，由江苏华矿建设集团有限公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于本案是否劳务分包合同纠纷问题。***上诉主张认为，双方签订的《矿建工程劳务施工合同》从表面上看是劳务纠纷，但实际应该是建设工程施工合同纠纷。并认为，在双方签订的《矿建工程劳务施工合同》第三条合同价款第4项明确规定：施工期间按矿方、监理安排需要增加的工作量及工程变更量，结算的价款核减材料费后甲方扣除20%费用余下支付给乙方，税金由乙方代扣代缴。***据此认为双方的结算是按照上诉人施工的实际工程量来结算，并非属于《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的结算方式。但是上述结算方式是有条件的，其一、施工期间需要增加的工作量由矿方、监理安排；其二内容是需要增加的工作量及工程变更量。但是***并未提供工程变更量的签证等材料。从合同整体上看，该部分的约定是对出现特殊情况施工时进行结算有条件的约定。同时在第四条付款方式部分，也明确约定了实际劳务费的支付时限。从双方签订的《矿建工程劳务施工合同》整体内容看，一审法院认定本案为劳务合同纠纷符合双方合同约定的基本内容。***的该项上诉请求与事实不符，本院不予采纳。

二、关于***是否为适格主体问题。***主张其在《矿建工程劳务施工合同》中并不是全体施工人员的委托人，而是签订合同的乙方，其作为包工头带领施工团队承建该工程，是合同签订的相对方。但是双方在签订合同时，在乙方***处已注明：全体人员委托***为乙方代表签署本合同，委托签名表附后。特别是合同第六条约定，乙方的权利和义务：乙方委托***为代表，进行施工现场管理及于甲方业务联系。且在工程实际施工中，***召集的施工人员，也是由华矿公司直接购买保险并直接发放工资，***也按月领取工资。因此，***所主张的标的即为***个人的收入，与合同的约定明确不符。***仅是全体施工人员的委托代表，并非劳务合同的相对人。一审法院认定***作为本案的主体不适格并无不当。据此，华矿公司在合同履行中给付工资报酬的对象系施工中的务工人员，其要求***返还多付的费用没有事实依据。

三、关于本案的工程量是否发生变化及应如何计算价款问题。

上诉人***主张双方的合同虽然为无效合同，但根据相关规定，其施工的工程已经验收合格并已投入使用，其有权要求华矿公司按照其实际施工的工程量支付工程款。并应在双方签订的《矿建工程劳务施工合同》第三条合同价款第4项的规定，主张工程款，因该条款是确定双方工程款结算方式的重要依据，且在履行过程中工程量根本性变更及增加了工程量；而华矿公司认为应以150元每立方米计算劳务费用，双方对此有较大争议。

从双方签订的《矿建工程劳务施工合同》第三条第（4）项内容看：施工期间按矿方、监理安排需要增加的工作量及工程变更量，结算的价款核减材料费后甲方扣除20%费用余下支付给乙方，税金由甲方代扣代缴。出现全岩巷道，有乙方负责签证，计价按煤炭定额2007基价中的人工费结算支付给乙方。

上述内容仅约定了施工期间按矿方、监理安排需要增加的工作量及工程变更量予以结算。但是上述结算方式，正如上文分析是有条件的，该条约定应结合合同的上下条款综合分析，其应适用于在施工期间矿方或监理方对涉案工程之外的内容进行增减的部分，而不应是全部工程。从合同整体上看，该部分的约定是对出现特殊情况施工时进行结算有条件的约定。虽然施工中有工程工作量增加三方签证，但却没有工程变更量的签证等相关文件材料，施工内容的增减不等于整体工作的变更，仅凭施工时是半煤岩巷道发生了煤岩类别的变化就断定是工程变更，缺乏事实依据。双方对于半煤岩的施工取费没有直接约定取费标准，是否发生工程变更的费用必然由华矿公司负担也没有明确约定。上诉人***主张应依据《矿建工程劳务施工合同》第三条合同价款第4项的规定计算工程款，系对约定的曲解，本院不予采纳。

本案中对于施工过程出现巷道煤岩类别变化双方不持异议，毕竟半煤岩巷道、全煤巷道在施工成本、施工工期等方面均有不同。双方应当按照实际施工完成的工程即按半煤岩巷结算工程劳务费用符合公平原则，因此对于计价应予以相应调整。这也与矿方委托审计机构出具的《工程造价咨询报告书》中华矿公司与矿方按照《煤炭建设工程费用定额》的半煤岩巷而非煤巷进行的结算相印证。华矿公司关于以150元每立方米计算劳务费用也与本案实际不符。

四、关于《工程造价咨询报告书》能否作为计算依据问题。***主张初审《工程造价咨询报告书》可作为结算依据。因该报告书是法院在原一审时从矿方调取，矿方虽然在封面上写明这是初审结果，尚需进行再次审计，但是华矿公司并未提供其与矿方最终的《工程造价决算书》，从而认为应以《工程造价咨询报告书》作为结算依据。但是，原审时华矿公司提供了矿方对最终审计结果的情况说明，比初审工程造价减少1762101.37元。鉴于初审与终审结果在数额上差距较大，华矿公司也是按照最终审计数额与矿方结算工程款，故初审结果不能作为最终双方结算依据。***应采用终审结果中审定的工程量结合劳务合同中的约定来计算劳务费。而***现据此主张涉案工程的工程款，不符合合同双方约定的本意。

五、关于施工器具的准备、运输、安装、拆除等费用应如何处理问题。***主张劳务合同中施工器具的准备、运输、安装、拆除等费用，与掘进施工的长度无关，不应按比例扣除。但是劳务合同中对该项费用165000元的约定是定额数，而计算依据是合同中约定的1497.72米工程量，而***只完成了其中的726.5米，相应减少了施工器具数量，同时也减少了运输、安装和拆除等费用支出，一审法院据此认为应按比例适当调减符合本案实际。

综上所述，***、华矿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费37447.4元，由上诉人***负担。华矿公司预交的二审案件受理费23410元，由华矿公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　超

审判员　陈　禹

审判员　孙守明

二〇二〇年九月二十一日

书记员　吴雨臻