山西襄垣七一善福煤业有限公司、江苏华矿建设集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋04民终699号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山西襄垣七一善福煤业有限公司。

法定代表人：闫某。

委托诉讼代理人：王某，山西晶旌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华矿建设集团有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：沈某，江苏红杉树律师事务所律师。

上诉人山西襄垣七一善福煤业有限公司（以下简称“七一善福公司”）因与被上诉人江苏华矿建设集团有限公司（以下简称“江苏华矿公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2021）晋0423民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西襄垣七一善福煤业有限公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人江苏华矿建设集团有限公司的委托诉讼代理人沈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西襄垣七一善福煤业有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决，查明事实，正确适用法律，改判撤销一审判决第一项“及逾期付款违约金150681.13元”的判项，改判上诉人不承担利息；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案因被上诉人不给上诉人开具发票，上诉人依法行使合同履行抗辩权，才没有及时付款。一审判决不顾上诉人在合同履行中的权利，不顾国家增值税抵扣的国策，在被上诉人不履行开票义务的情况下，判决上诉人承担逾期付款违约金150681.13元，对上诉人明显不公，恳请二审法院查明事实，纠正一审错误判决。2018年10月23日，上诉人与被上诉人双方签订《建设工程施工合同》，约定最终按审定价结算。合同签订后，上诉人从2018年11月至今共预付被上诉人工程款2，410，000元整，但被上诉人在收到工程款后，却迟迟不给上诉人开具相应的税务发票，导致上诉人一方无法抵扣收入，增加税务负担的后果。2020年7月5日，上诉人给被上诉人发函要求开具发票，但被上诉人置之不理。2021年6月5日，山西东华工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核报告》，确定审定金额为3014018.87元。在确定了工程价款的情况下，被上诉人依旧不开具发票，上诉人无奈只好行使合同履行抗辩权，停止付款。一审判决不考虑被上诉人不履行合同义务的违约行为，却判决上诉人承担逾期付款违约责任，明显违反公平原则。综上，被上诉人在收到工程款后，拒不依法纳税并给上诉人开具发票，导致上诉人无法入账抵扣成本，给上诉人造成损失。上诉人有权在被上诉人出具发票前付款，因此一审判决严重错误。为维护上诉人合法权益，特提出上诉，请予支持。

江苏华矿建设集团有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在双方所签订的建设工程合同中，并没有约定开具增值税专用发票是上诉人付款的前提条件。同时根据合同法以及相关法律规定，上诉人支付工程价款是合同的主要义务，而被上诉人开具发票是合同的附随义务。现上诉人没有履行其主要义务，而是以被上诉人没有开具发票作为其不付款的抗辩理由不能够成立。二、被上诉人在一审开庭时也已经明确陈述，在上诉人支付完毕工程款后，上诉人将向被上诉人开具全额增值税专用发票。同时在一审法院第二项中也明确判决了，在上诉人支付款项后15日内，被上诉人向其开具相应的增值税专用发票，而上诉人的上诉请求中，只要求撤销原审法院第一项，对于第二项并没有要求撤销，因此我们认为上诉人是认可一审法院判决书中第二项的，因此在上诉人认可第二项判决的情况下，被上诉人没有开具发票，其不存在逾期付款情形，要求法院判决不支付逾期付款违约金，明显前后矛盾。因此我们认为上诉人的上诉请求不能够成立。

江苏华矿建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款604018.87元及逾期付款违约金150681.13元，共计754700元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原被告于2018年10月23日签订《建设工程施工合同》，工程名称：山西襄垣七一善福煤业有限公司回风立井梯子间工程项目，工程签约合同价为3383090元。合同签订后原告按约履行完毕合同义务，工程于2019年4月15日竣工验收合格，至2020年4月15日质保期满。2020年12月17日经山西七一煤化集团有限公司法务审计部出具《工程结算内部审核报告》，确定本工程内审金额为3119355元。2021年6月5日经被告公司委托的山西东华工程造价咨询有限公司（以下简称“东华咨询公司”）出具的《工程结算审核报告》，确定审定金额为3014018.87元，报告出具后，被告无理由不予盖章签字，恶意拖欠工程款。该工程被告已付款2410000元，还应支付原告工程款604018.87元。经原告多次催要，被告拒不支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼。

山西襄垣七一善福煤业有限公司向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人依法给反诉人开具全部工程价款（3014018.87元）的增值税专用发票；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人因未及时开票，给反诉人造成无法抵扣成本增加的企业所得税损失200000元；3、判令被反诉人支付反诉人逾期竣工违约金45500元；4、判令被反诉人给反诉人移交竣工验收资料（合同13条约定材料）；5、本案诉讼费、保全费由被反诉人承担。事实与理由：2018年10月23日，反诉人与被反诉人双方签订《建设工程施工合同》，工程名称：山西襄垣七一善福煤业有限公司回风立井梯子间工程项目，工程签约合同价为3383090元，工期总日历天数45天。逾期竣工违约金为500元／天，最终按审定价结算。合同签订后被反诉人于2018年11月26日开工，工程于2019年4月10日竣工验收合格，逾期竣工91天，应承担逾期竣工违约金45500元。2021年6月5日经反诉人公司委托的东华咨询公司出具的《工程结算审核报告》，确定审定金额为3014018.87元。反诉人从2018年11月至今共预付被反诉人工程款2410000元整，但被反诉人至今未开具发票，导致反诉人无法抵扣成本，多交所得税482000元。为维护反诉人合法权益，特提起反诉。

一审法院查明，2018年10月23日，江苏华矿公司与七一善福公司签订《建设工程施工合同》，约定由江苏华矿公司承包七一善福公司回风立井梯子间工程项目，工期总日历天数45天，签约合同价为3383090元；第一部分通用合同条款12.3.1条约定：监理人认为有必要时，可向承包人作出暂停施工的指示，承包人应按监理人指示暂停施工；第二部分专用合同条款第12.1条约定：工程结算价中包含税金；第12.3.2条约定：验收完毕经审计决算后，付至审计决算金额的95％，质保金为审计决算金额的5％，竣工验收合格后壹年内无质量问题，7日内一次性付清（不计息），逾期付款违约金的计算方法为应付金额×0.5％×天数，但最高不超过合同金额的5％。合同签订后，江苏华矿公司依约履行了施工义务，工程于2018年11月26日开工，于2019年4月10日竣工，并于2019年4月15日经七一善福公司验收合格，交付使用至今。工程完工后，2020年12月17日七一煤化集团法务审计部向七一善福公司出具《工程结算内部审核报告》，确定内审后结算金额为3119355元。后七一煤化集团委托东华咨询公司（以下简称东华公司）进行第三方审核，东华公司经审核于2021年6月5日出具《工程结算审核报告》，确定审定金额为3014018.87元。另查明，2018年12月30日，江苏华矿公司以“天气寒冷、温度达零下10度，不利于防爆门设备基础施工”为由提出停工申请，监理人山西省煤炭建设监理有限公司与建设单位七一善福公司审查后，均同意该停工申请，该工程暂停施工。2019年3月31日，江苏华矿公司以“停工因素已消除，经检查具备了复工条件”为由提出于2019年4月1日8时开始复工的申请，监理人山西省煤炭建设监理有限公司与建设单位七一善福公司审查后，均同意复工申请，之后江苏华矿公司复工。还查明，七一善福公司就案涉工程已向江苏华矿公司付款2410000元，至今还剩604018.87元工程款未予支付。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按约、全面履行。本案江苏华矿公司与七一善福公司签订《建设工程施工合同》，江苏华矿公司依约履行了施工义务，并在工程完工及竣工验收后交付七一善福公司使用，七一善福公司按照其工程结算流程分别进行内审、外审后确定了工程价款，也向江苏华矿公司支付了部分价款。在此情况下，七一善福公司应当按照合同约定支付剩余工程价款，但其拒绝支付已构成违约，依法应当承担违约责任。故对江苏华矿公司要求七一善福公司支付剩余工程款604018.87元的诉请，一审法院予以支持。关于江苏华矿公司要求七一善福公司承担逾期付款违约金的诉请，依据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分专用合同条款第12.3.2条：“验收完毕经审计决算后，付至审计决算金额的95％，质保金为审计决算金额的5％，竣工验收合格后壹年内无质量问题，7日内一次性付清（不计息），逾期付款违约金的计算方法为应付金额×0.5％×天数，但最高不超过合同金额的5％。”之约定，结合案涉工程于2019年4月15日竣工验收合格，2020年4月15日质保期满，2021年6月5日东华咨询公司出具《工程结算审核报告》确定最终工程价款的相关事实，七一善福公司最迟也应于2021年6月12日将全部工程款支付完毕，现七一善福公司拒绝支付剩余工程款已构成逾期付款，应支付逾期付款违约金。截止起诉之日即2021年8月10日，违约金按照“应付金额×0.5％×天数”的计算方法，已超过逾期违约金的上限即合同金额的5％。江苏华矿公司要求支付逾期付款违约金150681.13元，低于合同金额的5％，故对该诉请，一审法院予以支持。关于七一善福公司要求江苏华矿公司开具增值税专用发票的问题，一审法院认为，开具发票既属于收款方应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务，江苏华矿公司应当向七一善福公司开具发票。但本案双方就开具发票的时间并无明确约定，且开具发票是一项从合同义务，而支付工程款是主合同义务，从合同义务不能对抗主合同义务，故对七一善福公司提出在江苏华矿公司开具发票后再支付工程款的辩称及反诉请求，一审法院不予支持。一审法院确定江苏华矿公司可以在收到工程款后十五日内向七一善福公司开具增值税专用发票；根据前述，江苏华矿公司不存在迟延开具发票的情形，江苏华矿公司也当庭陈述在七一善福公司付清全部工程款后可向其开具发票，七一善福公司亦未提供相关损失的证明，故对七一善福公司要求江苏华矿公司赔偿因未及时开票造成损失的反诉请求，一审法院不予支持。关于江苏华矿公司是否存在逾期竣工情况的问题，江苏华矿公司提交的《工程停工报审表》及《工程复工报审表》显示，案涉工程于2018年12月30日停工，于2019年4月1日复工，暂停施工92天。《单位工程竣工验收证书》显示，案涉工程于2018年11月26日开工，于2019年4月10日竣工，总工期为136天。总工期扣除暂停施工天数，江苏华矿公司实际施工时间为44天，未超过合同约定的工期总日历天数45天。故江苏华矿公司不存在逾期竣工情形，无需支付逾期竣工违约金，对七一善福公司的该项反诉请求，一审法院不予支付。关于江苏华矿公司是否应移交竣工验收资料的问题。一审法院认为，工程竣工验收及审核价款，需要以相关资料为基础。本案中，双方均认可案涉工程已经于2019年4月15日竣工验收合格，七一善福公司也按照其工程结算流程分别进行内审、外审，并确定了工程价款，在此基础上，七一善福公司诉称江苏华矿公司未移交竣工验收资料，明显不符合社会常理。故对七一善福公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山西襄垣七一善福煤业有限公司向原告（反诉被告）江苏华矿建设集团有限公司支付工程款604018.87元及逾期付款违约金150681.13元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、原告（反诉被告）江苏华矿建设集团有限公司在收到上述工程款后十五日内向被告（反诉原告）山西襄垣七一善福煤业有限公司开具增值税专用发票：三、驳回被告（反诉原告）山西襄垣七一善福煤业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取5674元，保全费4294元，由被告（反诉原告）山西襄垣七一善福煤业有限公司负担。反诉案件受理费减半收取2491元，由被告（反诉原告）山西襄垣七一善福煤业有限公司负担1245.5元，原告（反诉被告）江苏华矿建设集团有限公司负担1245.5元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，本案中，被上诉人江苏华矿公司依据建设工程施工合同约定，将案涉工程建设完成并交付上诉人七一善福公司验收合格后，上诉人七一善福公司应当按照经过内审、外审确定的工程价款3014018.87元如期向被上诉人江苏华矿公司履行支付义务。因上诉人七一善福公司在支付了被上诉人江苏华矿公司2410000元工程款后，对于剩余的604018.87元工程款未再支付，其已经构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于本案双方当事人对逾期付款违约金的计算方法进行了约定，一审法院根据该约定支持被上诉人江苏华矿公司的诉求，判决上诉人七一善福公司向被上诉人江苏华矿公司支付逾期付款违约金150681.13元于法有据，本院予以支持。尽管上诉人七一善福公司主张，其未如期向被上诉人江苏华矿公司支付剩余工程款，是因为被上诉人江苏华矿公司迟迟未给其开具相应的税务发票而行使的合同履行抗辩权，但本案双方当事人并未就开具发票和支付工程款之间存在先后履行顺序进行过约定，且支付工程款为主合同义务，而开具相应发票为随附义务，故对于上诉人七一善福公司的该项抗辩，本院不予支持。

综上所述，上诉人山西襄垣七一善福煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3314元，由上诉人山西襄垣七一善福煤业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　艳　　飞

审判员　    张路伟

审判员　    姬国强

二〇二二年三月二十五日

书记员　    崔璐璐