南京江花环境工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏1324民初3829号

原告：南京江花环境工程有限公司，统一社会信用代码91320115768156504P，住所地南京市江宁区东山街道杭怡花园1-504室。

法定代表人：马圣江，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐飞，江苏协恒律师事务所律师。

被告：***，男，1963年4月20日出生，个体户，住安徽省泗县。

被告：泗洪县明厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码91321324139883960F，住所地泗洪县半城镇雪南村。

法定代表人：周保荣，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张崇练，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。

被告：泗洪县朱湖镇人民政府，统一社会信用代码913213240143324602，住所地泗洪县朱湖镇朱湖街。

法定代表人：张武，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：杨中平，系该镇党委副书记。

委托诉讼代理人：崔凤亚，江苏多德律师事务所律师。

原告南京江花环境工程有限公司（以下简称环境公司）与被告***、泗洪县明某建筑工程有限公司（以下简称明某公司）、泗洪县朱某镇人民政府（以下简称朱某政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月14日受理后，依法组成合议庭于2021年7月8日公开开庭进行了审理。原告环境公司委托诉讼代理人徐飞，被告***，被告明某公司委托诉讼代理人张崇练，被告朱某政府委托诉讼代理人崔凤亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告环境公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、明某公司支付工程款248550.79元及逾期付款违约金（以248550.79元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算标准，自起诉之日计算至被告实际支付之日）；2.判令被告泗洪县朱某镇人民政府在欠付工程款范围内对原告承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2013年3月6日，被告朱某政府将泗洪县朱某镇污水处理厂工程发包给被告明某公司，两被告签订《泗洪县朱某镇污水处理厂工程施工工程》（下称“合同”），合同采用固定价，工程价款650360.29元。被告明某公司将案涉工程全部转包给原告环境公司，并由被告明某公司的项目经理***与原告签订《工程承包合同》，该承包合同约定由原告负责具体施工，施工内容为案涉工程全部工程内容，后原告作为实际施工人组织人员、材料及机械进场施工，完成合同约定全部施工内容，根据《单位工程竣工验收证明书》显示，案涉工程造价650360.29元，于2013年4月20日通过建设单位验收，质量验收为合格。被告明某公司通过其对公账户陆续向原告支付数笔工程款，但尚欠原告工程款248550.79元，被告明某公司称就案涉工程其与被告***系挂靠关系，原告认为被告***在案涉工程项目上的行为均是代表被告明某公司，属于职务代理行为，被告***对外仍以明某公司名义负责案涉工程各项事务，根据省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的相关规定，被告明某公司和***应当对欠付原告的工程款承担连带责任。被告朱某政府作为案涉工程发包人，根据最高院建设工程司法解释（二）第二十四条之规定，被告朱某镇政府应当在欠付工程价款范围内对原告承担连带付款责任。

被告***辩称：1.被告***系挂靠明某公司承包了涉案工程，后被告***又将涉案工程转包于原告施工；2.被告明某公司已向原告支付了工程款401809.5元，被告***又另行向原告公司支付90000元和20000元的承兑汇票。

被告明某公司辩称：1.被告朱某政府将涉案工程发包给被告明某公司，被告***是挂靠明某公司建设该工程的的实际施工人，在施工过程中被告***将工程转包给原告；2.对涉案工程约定以审计结果作为结算依据没有异议，被告朱某政府已支付明某公司510216元工程款，并支付给被告***90000元承兑汇票，共计支付600216元；3.被告明某公司收到工程款510216元后，按照被告***指定的账户扣除2%的管理费后向原告支付了工程款401809.5元，同时又支付给被告***105000元，此外我公司共开具税票600216元（税率0.0613），支付了税款36793.2元，该税款也应从总工程款中予以扣除。

被告朱某政府辩称：被告朱某政府的合同相对人为明某公司，被告朱某政府已支付工程款615216元，由于双方合同约定最终以审计价格作为结算依据，因涉案工程尚未审计，故被告朱某政府支付余款的条件尚未成就。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据即原告提交的泗洪县朱某镇污水处理厂工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、陈某污水设备安装合同各一份，被告明某公司提交的银行电子回单5张、银行转账凭证4张，以及银行转账凭证与银行支票存根各一份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：

原告提交的证据：

1.工程承包合同一份，合同签订主体为被告***与原告环境公司，能够反映系被告***将涉案工程转包与原告环境公司建设，该份证据与本案具有关联性，应作为定案依据。

2.律师函一份，该材料从内容来看仅是原告环境公司为了维护自身权利向被告明某公司索款的行为，并非属于证据种类，不应作为定案依据。

被告***提交的证据：

1.***家属李勤与原告公司经理时某荣通话录音光盘及摘录件各一份，原告环境公司对时某荣的身份及其通话人真实性均无异议，从内容可以看出时某荣未能否认已收到承兑汇票20000元，且时某荣对李勤关于朱某工程的陈述也未提出异议，该份证据的证明观点应予采信。

被告明某公司提交的证据：

1.协议书、安全生产责任状各一份，该组证据虽后补形成，但根据原告环境公司持有仅与***签订的施工合同，以及***单独向原告环境公司两次给付承兑汇票的行为，可以认定明某公司与***之间在涉案工程中的法律关系为挂靠关系。

2.***出具的证明一份，该份证据的内容能够与明某公司按约定收取管理费后提供的支出凭证予以印证，其证明效力应予以采信。

3.建筑业统一发票7张，该组证据均有明确的税款数额，可以证明被告明某公司已支付税款36793.2元。

被告朱某政府提交的证据：

1.付款记录一份，该份证据系朱某政府财政所出具，内容虽反映已付615216元，由于未提供汇款记录支撑，其证明观点不予采信，但该内容能够反映其自认涉案工程应付款为650360元（615216元+35144元）。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月6日，被告明某公司与朱某政府签订《施工合同》一份，合同约定：1、工程项目名称为朱某污水处理厂；2、合同价款650360.29元；3、工程竣工验收合格后付至合同价款的60%，工程竣工验收合格后一年对应日付审定价的30%，余款在竣工验收合格后两年对应日付清。随后，被告***与原告环境公司签订了《工程承包合同》，合同约定：1、涉案工程由原告环境公司包工包料等大包干方式完成；2、原告环境公司最终与业主、审计中心结算。该合同***签字下方备注李勤银行账号。合同签订后，原告环境公司即组织人员进行施工。2013年6月13日，被告朱某政府向被告明某公司支付了工程款390216元。2013年6月17日，被告明某公司向原告环境公司指定的时杏花账户汇款382416元。2014年4月20日，涉案工程经竣工验收合格。被告朱某政府陆续向被告明某公司支付了工程款120000元，又向被告***交付了承兑汇票90000元。2014年7月10日，被告明某公司给付被告***125600元支票一张，该支票用途备注为“朱某污水处理厂、垃圾中转站工程款、退保证金”。2018年10月18日，被告明某公司向被告***家属李勤账户汇款9800元。2018年2月28日、2019年2月3日，被告明某公司分别向时杏花账户汇款9800元、4593.5元和5000元。2014年7月11日，被告***向原告环境公司支付90000元，后其家属李勤另行向原告环境公司工作人员时某荣交付承兑汇票20000元。

另查明：2014年4月14日，被告***与原告环境公司签订陈某乡“设备安装合同”，合同约定：1、工程名称为污水设备安装工程；2、合同价款为250000元；3、付款方式为合同签订后给付150000元，余款于工程竣工及验收合格后支付。该合同签订后，被告***即支付140000元，工程于2014年12月10日竣工验收。

本院认为，本案争议焦点为：1.原告环境公司享有的工程债权数额如何确定；2.被告***欠付工程款的数额如何确定；3.被告明某公司、朱某政府是否负有向原告环境公司支付工程欠款的义务。

关于第一个争议焦点，本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告***挂靠被告明某公司施工期间，将涉案工程转包与原告环境公司，原告环境公司现已按约完成了涉案工程，其作为工程实际施工人依法取得涉案工程价款的权利请求权。被告明某公司与被告朱某政府签订了《施工合同》虽然约定工程价款以审定价作为结算依据，但根据被告朱某政府的陈述，涉案工程现已进行了变更，继续审计及鉴定已缺乏现实性，且被告朱某政府提供的付款记录已明确自认涉案工程应付款为650360元，故被告明某公司与被告朱某政府应以合同约定价款作为结算依据。被告***与原告环境公司合同明确约定“工程价款最终与业主、审计中心结算”，因此，应以被告朱某政府应付款作为原告环境公司享有的债权依据。

关于第二个争议焦点，本院认为：被告***作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告明某公司承揽工程，其行为为国家法律明确禁止。被告***在施工过程中将涉案工程转包与原告环境公司，双方签订的《工程承包合同》应属无效。但应符合双方当事人的真实意思表示，已实际具体施工的工程作为工程价款的结算依据。原告环境公司依约完成了工程，并经相关部门竣工验收合格，且其工程成果已被实际接收使用。被告***作为工程实际转包人，未能及时支付全部欠款已构成违约，理应按照工程款结算数额继续向原告支付欠款及逾期付款利息。原告环境公司认为被告***于2014年7月11日支付的90000元是陈某乡工程项目，并非涉案工程欠款，但其提供的2014年4月14日与被告***签订的“设备安装合同”（陈某乡），该合同约定的付款方式为“合同签订后给付150000元，余款于工程竣工及验收合格后支付”，被告***在合同签订后已向原告环境公司支付了140000元，该工程于2014年12月10日方竣工验收，被告***在竣工验收前尚不负有继续支付大额款项的义务，且原告环境公司也未能举证被告***支付的该款属于陈某工程项目款，因此，该款应从涉案工程款中予以扣除。此外，被告***提供其家属李勤与原告公司经理时某荣的通话录音，原告环境公司对时某荣的身份及其是通话人的真实性均予认可，时某荣在该录音中意思表达清晰明了，其自述内容能够判断出被告***向其支付了涉案工程20000元的承兑汇票。据此，扣除原告自认已收到的款项，被告***尚欠原告环境公司工程款138550.5元（650360元-382416元-9800元-4593.5元-5000元-90000元-20000元）。

关于第三个争议焦点：本院认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持，但转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，原告环境公司是与被告***个人名义签订了施工合同，原告也无证据能够证明被告明某公司知道其为实际施工人，且被告明某公司亦在收到发包方工程款后扣除相应税款及公司费用后已向其直接挂靠人***支付了工程款，故被告明某公司不应对原告环境公司的工程款承担给付责任。

被告朱某政府未按合同约定向被告明某公司完全支付工程款，从而导致原告环境公司至今未能完全取得工程款，其理应在欠付的工程款范围内承担继续支付工程款的义务。被告朱某政府认为其已付工程款数额为615216元而非600216元，但缺乏支付凭证支撑，其理应承担不利的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日给付原告南京江花环境工程有限公司138550.5元及利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年5月14日起计算至实际履行完毕之日止）；

二、被告泗洪县朱湖镇人民政府在欠付工程款50144元（650360元-600216元）的范围内向原告南京江花环境工程有限公司承担连带给付责任。

三、驳回原告南京江花环境工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2514元，由原告南京江花环境工程有限公司负担978元，被告泗洪县明厦建筑工程有限公司、***负担1536元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

审 判 员　　陈　松

二〇二一年八月十四日

法官助理　　刘　莉

书 记 员　　许彩荣

附录：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。