磊若软件公司与江苏永泰照明有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏民终1627号

上诉人（原审被告）：江苏永泰照明有限公司，住所地中华人民共和国江苏省扬州市北郊郭集工业集中区。

法定代表人：丁恩斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周杰、赵宏程，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）,住所地美利坚合众国威斯康星州海伦威尔Bakertown西路2693号。

法定代表人：MarkPeterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：胡玲、刘金凤，南京知识律师事务所律师。

上诉人江苏永泰照明有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永泰公司委托诉讼代理人周杰、被上诉人磊若公司委托诉讼代理人胡玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

磊若公司一审诉称：Serv-UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势而广受用户欢迎和认可，占据了国内百分之八十左右的市场。磊若公司是这款软件的开发者和版权人。磊若公司通过检测调查发现，永泰公司未经磊若公司授权即在自己的网站（××）上安装、使用涉案软件，严重侵犯了磊若公司依法享有的复制权、获得报酬的权利。遂诉至法院，请求判令永泰公司：1.立即停止使用并卸载永泰公司网站服务器上使用的Serv-UFTPV6.4盗版软件；2.赔偿磊若公司经济损失人民币15万元（含维权的合理费用）。

永泰公司一审辩称，1.其并不知晓安装了涉案软件，安装在什么地方；2.其经营的是网站，而磊若公司的软件是安装在服务器上的，服务器不是永泰公司的。

一审审理查明：

经登录美国版权局网站www.copyright.gov并经搜索，登记日期为2012年6月27日的登记文件显示：Serv-U计算机软件第6版和Serv-U计算机软件第7版的著作权人均为磊若公司，首次发表地均为美国，创作日期分别为2004年和2008年，公开日期分别为2004年12月7日和2008年4月2日，登记编号分别为TX0007558280和TX0007557425。

一审庭审中，磊若公司提交了一份“Serv-UFTPServer”正版光盘，该光盘的包装及光盘正面均标有“Serv-U?CopyrightRhinoSoftware，Inc.”字样。该光盘在安装过程中，显示安装软件的版本号为“Serv-Uv6.4”。

2012年9月10日，磊若公司授权上海国惠知识产权代理有限公司作为其委托代理人。磊若公司授权上海国惠知识产权代理有限公司指派代理律师代为对中国境内的任何侵权人就侵犯知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。授权范围为全权代理，并特别授权：提起诉讼；提交诉状和相关证据；申请财产保全、证据保全和/或禁令；调查取证；安排证据公证；代表委托出庭并发表意见；代为承认、变更或放弃诉讼请求；申请追加被告、第三人以其他诉讼当事人或参加人；就案件的程序和实体问题提出意见；代为谈判、和解或调解；签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括起诉状、上诉状……）；申请强制执行；代为应诉、提出反诉和上诉并参与上述诉讼程序；申请中止审理和再审；代为缴纳案件受理费、申请执行费、保全费等；领取法院各项退费；领取法院执行款；参加其他与本案有关的诉讼活动；转委托。

2017年4月20日，上海国惠知识产权代理有限公司将此项委托转委托至南京知识律师事务所，受托人的代理权限为：全权代理，并特别授权。包括提起诉讼；提交诉状和相关证据；申请财产保全、证据保全和/或禁令；调查取证；安排证据公证；代表委托出庭并发表意见；代为承认、变更或放弃诉讼请求；申请追加被告、第三人以其他诉讼当事人或参加人；就案件的程序和实体问题提出意见；代为谈判、和解或调解；签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括民事起诉状等）；申请强制执行；代为应诉、提出反诉和上诉并参与上述诉讼程序；申请中止审理和再审；代为缴纳案件受理费、申请执行费、保全费等；领取法院各项退费；领取法院执行款；领取经济损失赔偿等；参加其他与本案有关的诉讼活动等。

2017年3月23日，磊若公司的委托代理人郭琳娜向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。该委托代理人在公证处公证员的现场监督下，使用公证处电脑上网进行如下操作并形成相应的结果：1.在桌面上建立“磊若”文件夹，在文件夹内新建一个名为“14”的word文件，设置页面为横向。2.点击、打开桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“telnet××21”，点击“确定”，显示“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”。3.关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“ping××”命令，显示该网站IP地址为“120.76.160.238”。4.关闭上述窗口，双击电脑桌面上的“GoogleChrome”图标打开浏览器。5.在浏览器地址中输入“××”，点击回车键，进入“江苏永泰照明有限公司”主页。浏览主页中的“公司简介”和“联系我们”页面内容。6.在浏览器地址栏中输入“www.miitbeian.gov.cn”，进入“工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”主页。点击上述ICP/IP地址/域名信息备案页面右下角“公共查询”按钮，进入公共查询页面，点击该页面左侧菜单中“备案信息查询”项，在“网站首页网址”栏输入“××”，输入验证码，点击“提交”按钮，显示查询结果，点击“详细”，输入验证码，显示其主办单位为“江苏永泰照明有限公司”。针对以上证据保全过程，江苏省南京市钟山公证处于2017年4月1日出具了（2017）宁钟证经内字第1372号公证书。

一审另查明，2006年8月1日，磊若公司授权案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称上海软众公司）为涉案“Serv-U”软件在中国唯一的代理商（分销商），授权书自2006年8月1日起生效，有效期至2016年8月1日。授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-U软件），并授权上海软众公司在中国开展反盗版活动。任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得上海软众公司的授权。2011年8月18日，上海软众公司销售给深圳市康柏帕斯科技发展有限公司“Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版（含一年软件版本升级等）”1套，售价人民币320000元。

再查明，磊若公司为提起本案诉讼与南京知识律师事务所定了委托代理合同，另支付公证费人民币1000元。

一审法院认为：

永泰公司实际安装、使用了磊若公司涉案Serv-UFTPV6.4软件，侵害了磊若公司该计算机软件著作权，应当承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护”。磊若公司系美国企业，涉案计算机软件为境外软件作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，磊若公司对涉案计算机软件依法享有的软件著作权应受我国法律保护。

根据相关文献的记载，telnet命令可以使用户在服务器上建立远程会话，其最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。用户使用telnet命令时，如同在本地登录执行命令一样，登陆到远程服务器，服务器再把运行结果反馈回本地。虽然在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实的反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件，telnet命令获取的结果不具有确定性和唯一性。但是本案中运用telnet命令远程登录涉案服务器所获取的反馈信息显示有涉案软件的信息，则该服务器安装、使用了涉案软件的盖然性很高。磊若公司提交了telnet命令反馈信息，已完成www.dycmcu.com网站服务器中使用了涉案软件的证明责任。一审诉讼中，永泰公司虽予否认该网站服务器为其所有及其安装涉案软件之具体事宜，但未能举证证明相关事实的存在，亦未对反馈字符“Serv-UFTPServerv6.4”所代表的含义作出合理解释。因此，根据举证规则和本案现有证据，可以认定永泰公司的××网站服务器中安装、使用了涉案软件，侵害了磊若公司涉案计算机软件著作权。

二、关于永泰公司应承担的侵权责任

永泰公司未经磊若公司授权许可，安装和使用了涉案计算机软件，侵害了磊若公司对涉案计算机软件享有的复制权和获得报酬的权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于永泰公司因侵权获得的利益及磊若公司因侵权行为受到的损失均难以确定，同时，目前网络中存在有大量免费FTP软件，其功能与Serv-UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。将综合涉案计算机软件的用途、知名度、功能、使用范围和相关版本的价格、侵权行为的性质、主观状态、侵权情节、使用时间和范围以及磊若公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿额。对于磊若公司提交的产品价格证据，因为相关软件产品的版本不同，故该价格只能作为参考。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第三十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、永泰公司于判决生效之日立即停止使用并卸载在××网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.4软件；二、永泰公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及维权合理开支人民币50000元。一审案件受理费人民币300元，由永泰公司负担。

永泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回磊若公司全部诉讼请求。具体理由是：1.磊若公司没有提供足够的证据证明其系涉案软件的著作权人。磊若公司提供的公证书显示其系涉案软件第6版和第7版的著作权人，而未证明系6.4版的著作权人。2.一审法院仅凭永泰公司无法提供自己未使用过相关软件的证明，以及未对反馈字符“SERV-UftpServerv6.4”所代表的含义作出合理解释，就判令其构成侵权，缺乏依据。3.磊若公司索赔的依据不足，一审判决确定的民事责任不当。

磊若公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审争议焦点：1.磊若公司是否系涉案软件的著作权人；2.永泰公司是否侵害了磊若公司涉案软件著作权；3.一审判决确定的民事责任是否适当。

二审中，永泰公司提供以下新证据：1.一份操作流程，证明通过修改其他软件的欢迎信息可使telnet的反馈信息与安装涉案软件的反馈信息一致。2.一份上海蔷众信息科技有限公司报价单复印件、一份北京凯耀科贸有限公司商品报价复印件、一份磊若公司的英文官网截屏打印件，证明磊若公司的索赔数额严重偏离其正常市场价格，一审判决赔偿数额不当。磊若公司质证后认为，对证据1的真实性不予认可，即使作为证据也仅能证明其他的软件经过修改后能够出现相应的信息，而永泰公司在一般情况下不会无故修改软件信息。证据2均为打印件，对其真实性不予认可；即使打印件真实，上海蔷众信息科技有限公司报价单和北京凯耀科贸有限公司商品报价不一致，明显自相矛盾，磊若公司的英文官网上的报价系国外的报价，与国内的价格不一样也很正常；随着时间的推移，软件的价格有所波动也是正常的行情，故现在的价格与之前的价格不一样，并不必然影响之前价格的真实性；即便现在的价格比之前低，也不能说明一审判决的数额是错误的，因为该数额包含了权利人的损失和合理的维权费用。本院认为，证据1系永泰公司自行操作形成，其真实性无法确认；证据2系打印件，且不能相互印证，其真实性亦无法确认，本院对上述证据均不予采纳。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为：

一、磊若公司系涉案软件著作权人

本案中，磊若公司提交了美国版权局官网的版权注册信息，足以证明磊若公司系涉案软件第6版及第7版的著作权人。至于永泰公司上诉称公证显示的涉案软件为第6.4版而非第6版及第7版，本院认为，在不同版本之间增加小版本号进行部分软件功能的升级，是软件企业通行的做法，磊若公司提交了第6版及第7版的版权证明以及涉案软件6.4版正版光盘等证据，在无相反证据的情况下，应当认定磊若公司系该版涉案软件的著作权人。

二、永泰公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权

通过telnet命令检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。本案中，磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在永泰公司涉案网络服务器21端口存在有涉案Serv-U第6.4版软件服务，即已完成了初步举证。一审中，永泰公司虽否认该网站服务器为其所有及安装涉案软件的具体事宜，但未能提供证据证明。二审中，永泰公司虽辩称服务器系通过阿里巴巴平台租赁的，但不能提供租赁合同等相关证据。即便如永泰公司所称通过修改其他软件的欢迎信息可使telnet的反馈信息与安装涉案软件的反馈信息一致，但并不必然意味着本案公证取证时telnet的反馈信息被修改。对此，永泰公司为达到其证明目的，应当进一步举证证明其使用的是修改了欢迎信息的其他软件，但永泰公司并未对此举证或给予合理解释。因此，一审法院认定永泰公司应承担举证不能的法律后果，继而判定永泰公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权，并无不当。

三、一审判决确定的民事责任适当

永泰公司未经磊若公司许可安装和使用涉案软件，侵犯了磊若公司涉案软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，永泰公司上诉称磊若公司的索赔数额严重偏离其正常市场价格，一审判决赔偿数额不当。对此，本院认为，鉴于永泰公司因侵权获得的利益及磊若公司因永泰公司侵权行为受到的损失均难以确定，一审法院遂适用法定赔偿。在适用法定赔偿的过程中，一审法院认为对于磊若公司提交的产品价格证据，因为相关软件产品的版本不同，该价格只能作为参考。最终，一审法院综合涉案软件相关版本的价格、用途、知名度、功能、使用范围，侵权行为的情况以及磊若公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素，酌情确定永泰公司赔偿磊若公司经济损失（包含合理费用）人民币5万元，并无不当。故永泰公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。

综上，永泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由永泰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　明

审判员　袁　滔

审判员　史乃兴

二〇一七年十二月十五日

书记员　易　丹