陕西盘乐实业集团有限公司与陕西建工第十一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民初14号 原告：陕西盘乐实业集团有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1974年4月4日出生，汉族，住陕西省韩城市，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，陕西科朗律师事务所律师。 被告：陕西建工第十一建设集团有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市**（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市**（西安）律师事务所律师。 原告陕西盘乐实业集团有限公司（以下称盘乐公司）诉被告陕西建工第十一建设集团有限公司（以下称陕十一建）建设工程施工合同纠纷一案，韩城市人民法院于2021年11月11日立案受理后，陕十一建向本院提出合并审理及提审申请，本院经审查后认为，韩城市人民法院受理的此案与本院正在审理的陕十一建诉盘乐公司建设工程施工合同纠纷一案，均基于同一法律事实，同一法律关系，两案具有关联性，本院于2023年4月13日作出（2023）陕05民辖31号民事裁定，依法提审了本案。后本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告盘乐公司法定代表人**及委托诉讼代理人***、***，被告陕十一建委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盘乐公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告违约损失3000万元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更其诉讼请求第1项为要求被告赔偿其违约损失85627380元，并支付鉴定费700000元。事实与理由：2016年3月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》,约定由被告陕十一建作为承包人承建原告盘乐公司开发的韩城市新城办XX城中村改造项目，承包范围为工程项目图纸设计的全部工程内容(包括土建、安装、装饰装修、道路、绿化、室外总体等内容)。双方在合同中约定了工期，违约责任等，并约定案涉工程由被告垫资施工，工程分三期实施，承包人共垫资施工完成30000万元的工程量。其中第一期为安置楼，建筑面积约48万平方米，承包人垫资施工完成15000万元的工程量。在双方签订《建设工程施工合同》后，原告即将韩城市新城办XX城中村改造项目交于被告进行建设，但在项目第一期建设过程中，被告并未按照合同约定进行垫资施工，且不断要求原告向被告支付工程款。在被告仅施工完成5000万元左右的工程量后，便单方不再履行施工义务。原告为了保证工程顺利施工，不得不举债对工程进行建设。但由于被告单方违约，原告在建设过程中资金不能按期到位，工程进度一再拖延，人力资源成本、材料成本增大，给原告造成巨大损失。现原告诉至法院，要求依法支持其诉讼请求。 被告陕十一建辩称，1、原告利用保全加鉴定的方式恶意拖延本案的审理时间。原告向韩城市人民法院起诉的第二天法院即将被告的银行存款3000万元予以保全冻结。原告于2021年12月7日向韩城市人民法院申请请求对其损失进行鉴定，2023年7月19日才出具鉴定评估报告。被告保留追究原告滥用诉权给被告造成损失的权利。2、原告向被告出具的《工程结算书》中双方结算无争议部分工程造价为50261963.8元，而原告未按照合同约定支付进度款。原告未履行付款义务在先，被告不存在违约。3、原告未提供有效证据证明被告存在违约行为，其提供的《损失清单》包含XX城中村改造项目停工损失说明及依据、工程量清单计价综合人工单价调整依据、韩城市建筑材料2016第一季度-2019第四季度信息价、延期交房损失相关材料、借款及贷款合同、项目管理费(工期延期期间管理人员工资、房租等)、工程损失费用情况表等均是其单方制作，未经被告质证，均不能证明被告存在违约。**评字(2022)第034号《损失价格评估报告》也仅证明被告与原告协商退场后，原告就该工程的后续支出。被告在2017年4月15日累计完成工程量造价远超合同约定的垫资额度3750万元，但原告一直未能按照合同约定支付工程款才导致被告退场。4、原告要求在被告退场后的工程建设过程中资金、人力、材料、举债及资金占用费等损失赔偿于法无据。 原告盘乐公司为支持其主张，提供如下证据： 第一组：华东建筑设计研究院有限公司西安分公司出具的《内容回复函》、陕十一建在韩城市新城办改造项目规划公示牌照片一份。证明：案涉工程总建筑面积为323709.45平方米，2016年6月陕十一建对于案涉工程的公示面积是323587.48平方米。 第二组：***远价格评估有限责任公司出具的《损失价格评估报告》、鉴定费用发票。证明：经法院委托鉴定，盘乐公司的违约损失为85627380元，并支出鉴定费用70万元。 被告陕十一建质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。该《内容回复函》系盘乐公司单方委托华东建筑设计研究院有限公司西安分公司作出，不能证明陕十一建存在违约行为，同时该公示牌未提供原件，无法核实其真实性。对第二组证据不予认可。该委托鉴定程序违反法律规定，由此作出的损失价格评估报告不具有法律效力和参考使用价值。评估报告所列明的工程范围中有7栋楼与陕十一建无关。 被告陕十一建为支持其主张，提供如下证据： 第一组：《陕西省建设工程施工合同》。证明：双方约定“发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期应相应顺延”;本工程分三期实施，承包人共垫资施工完成30000万元的工程量。其中第一期为安置楼，建筑面积约48万平方米，承包人垫资施工完成15000万元的工程量，具体根据开工建筑面积占第一期总建筑面积比例确定垫资额度及形象进度。承包人垫资施工达到工程量后10日内，发包人支付承包人已完工程进度款的80%,之后按照月进度实际完成工程量的80%支付进度款，每个单体工程完工后付至该单体工程价款的5%,并进行该单体工程完工结算，结算完成支付该单体工程全部工程结算款。发包人扣除该单体工程结算总价4%的工程质量保修金”。 第二组：(2017)咸渭证民字第524号《公证书》。证明：陕十一建于2017年5月7日向盘乐公司出具备忘录：2016年6月陕十一建进入案涉项目，截止2017年4月15日项目累计完成工程造价3900万元工程量，按照合同约定完成了垫资额度，并申请支付工程款。 第三组：《工程进度款支付申请表》。证明：2017年8月30日，盘乐公司、陕十一建及监理单位三方盖章认可案涉项目一期合同施工面积为48万平方米，开工面积约12万平方米，现已施工完成约4万平方米。经双方协商本次支付进度款800万元。 第四组：2019年5月31日，盘乐公司向陕十一建出具的《工作联系单》。证明：经双方一致，2号楼、3号楼、5号楼、8号楼、9号楼的主体框架施工任务，7号楼正负零，其余项目放弃，已于4月施工结束，目前对量、组价结算工作正在进行。原告要求被告20个工作日完成对施工部分工程验收移交，7个工作日内对17号、18号区域临建房，临时用电等进行拆除，确保盘乐公司其他工程项目建设。 第五组证据：盘乐公司委托**中编制的《工程结算书》。证明：2020年7月16日，原告委托**中出具案涉工程结算报告，确定双方无争议部分工程造价为50261963.8元。 原告盘乐公司对上述证据的质证意见： 对第一组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。该证据能够反证陕十一建未按照合同约定履行合同义务。由于双方在签订合同时，项目规划并未作出，故双方在合同《专用条款》第30条工程进度款结算预支付中约定其中第一期为安置楼，建筑面积约48万平方米，承包人垫资施工完成15000万元的工程量；韩城市发展和改革委员会在2016年12月29日作出的批复中，第一期安置楼的总建筑面积为312076.49平方米，被告并未按照合同约定完成垫资义务，擅自停工，违约责任在于被告。 对第二组证据的真实性认可，但该《备忘录》系被告单方作出，对其所记载的内容真实性不认可，无法证明截止2017年4月15日盘乐村改造项目累计完成工程量的数额，且当时具备施工条件的并不止12万平方米。 对第三组证据的真实性认可，系原告多次要求付款，双方就该笔付款达成一致，但无法证明双方约定的付款条件已经成就。 对第四组证据的真实性认可，但该组证据系被告单方出具，双方并未达成一致意见，原告要求继续进行施工，被告同意，不能证明被告在2019年4月接收案涉全部工程，且案涉工程在2019年5月1日并未进行结算，被告要求支付工程款没有依据。 对第五组证据真实性、关联性、合法性予以认可。 本院对双方当事人证据的认证意见：对原告提供的两组证据的真实性予以认定，其余不予认定。对被告提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，证明目的不予认定。对第二组证据(2017)咸渭证民字第524号《公证书》的真实性予以认定，其余不予认定。对第三组证据予以认定。对第四组、第五组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定。 经审理查明：2016年，原告盘乐公司与被告陕十一建签订建设工程施工合同约定：发包人为盘乐公司，承包人为陕十一建，工程名称为韩城市新城办XX城中村改造项目，工程地点为韩城市XX城XX村，结构面积为框架剪力墙结构，建筑面积约为90万平方米，资金来源为自筹；工程承包范围为本工程项目图纸设计的全部工程内容（包括土建、安装、装饰装修、道路、绿化、室外总体等内容）；合同工期暂定五年；开工日期：计划2016年3月18日（具体以批准开工报告为准）；合同价款：合同总价暂定35亿元。本工程合同价款，最终按照以下原则计算确定：1、依据发包人提供的施工图纸，按清单计价方式进行计价。合同《通用条款》第30.5条中约定，发包人不按照合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第37.5条中约定，发包人收到承包人建设项目竣工总结算汇总资料后30天内，审查完成。第37.6条中约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可。 合同《专用条款》第30条：双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：本工程分三期实施，承包人共垫资施工完成，30000万元的工程量。其中第一期为安置楼，建筑面积约48万平方米，承包人垫资施工完成15000万元的工程量，具体根据开工建筑面积占第一期总建筑面积比例确定垫资额度及形象进度。承包人垫资施工达到该工程量后10日内，发包人支付承包人已完工程进度款的80%，之后按照月进度实际完成工程量的80%支付进度款，每个单体工程完工后付至该单体工程价款的5%，并进行该单体工程完工结算，结算完成支付该单体工程全部工程结算款。发包人扣除该单体工程结算总价4%的工程质量保修金。《专用条款》第39条约定，本合同《通用条款》第30.5款约定发包人违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》第30.5条，发包人不按约定付款，发包人与承包人应提前15日达成延期付款协议，从欠付之日起发包人按照欠付金额承担年息10%的资金利息，并承担由此引起的承包人损失。《通用条款》第37.6款约定发包人违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》第37.6条，并承担由此引起的承包人损失。 被告于2016年6月开始施工案涉工程。2017年5月9日，被告通过EMS向原告发送《韩城市XX城中村改造工程建设备忘录》，备忘录记载：2017年4月15日案涉工程被告完成工程量造价3900万元，具备施工条件的7栋楼12万平方米，按合同约定垫资额度3750万元（合同约定一期48万平方米，施工方垫资1.5亿元的工程量，根据开工建筑面积占一期总建筑面积比例确定垫资工程量额度），被告已经施工的工程量已超过合同垫资工程量额度，根据合同约定特申请支付工程款。2017年8月30日，原、被告及案涉工程监理公司陕西恒瑞项目管理有限公司韩城分公司签章出具《工程进度款支付申请表》，申请表载明：被告施工的案涉工程一期合同施工面积为48万平方米，开工面积12万平方米，现已施工完成约4万平方米，经原、被告协商本次支付进度款800万元。 2019年5月31日，原告向被告出具《工作联系单》记载：经双方友好协商达成一致，2号楼、3号楼、5号楼、8号楼、9号楼的主体框架施工任务，7号楼正负零，其余项目放弃，已于4月施工结束，目前对量、组价结算工作正在进行。原告要求被告加快组价结算进程，20个工作日完成对施工部分工程验收移交，7个工作日内对17号、18号区域临建房，临时用电等进行拆除，确保原告其他工程项目建设。 2020年7月16日，原告委托**中出具案涉工程的《工程结算书》，结论为案涉工程的工程造价为50261963.8元，并出具相关情况说明。 本案在审理过程中，原告于2021年12月7日向韩城法院提交鉴定申请，请求对被告违约给其造成的损失进行委托鉴定，后***远价格评估有限责任公司于2023年7月19日出具**评字（2022）第34号《陕西建��第十一建设集团有限公司的违约行为给陕西盘乐实业集团有限公司造成的损失价格评估报告》载明：陕西建工第十一建设集团有限公司的违约行为给陕西盘乐实业集团有限公司造成的损失在评估基准时间1#-9#楼及地下车库、17#楼-21#楼人工费、材料费损失为29671030元；依据委托方提供资料延期交房、贷款利息、借款利息、房屋租赁费、物业管理费、电费、劳务费（人员工资）等整理汇总共计为55956350元。以上两项合计85627380元。后针对陕十一建对该评估报告的异议，***远价格评估有限责任公司于2023年8月9日出具《关于对**评字（2022）第34号异议的说明答复》，认为陕十一建的异议不成立，其公司作出的价格评估报告客观、真实、合理。 另查，2021年11月12日，原告盘乐公司向韩城市人民法院申请财产保全，并已提供担保。当日，韩城市人民法院出具(2021)陕0518民初3312号民事裁定书，裁定冻结被告陕十一建3000万元银行存款或查封、扣押同等价值其他财产。 本院认为，本案的争议焦点为被告陕十一建在案涉工程中是否存在违约行为以及原告盘乐公司的损失如何认定？根据双方签订的施工合同专用条款第30条中约定，案涉项目第一期为安置楼，建筑面积约48万平方米，承包人垫资施工完成15000万元的工程量，具体根据开工建筑面积占第一期总建筑面积比例确定垫资额度及形象进度。当承包人垫资施工达到该工程量后10日内，发包人支付承包人已完工程进度款的80%。本案中，根据原、被告及案涉工程监理公司陕西恒瑞项目管理有限公司韩城分公司于2017年8月30日签章出具的《工程进度款支付申请表》载明：被告施工的案涉工程一期合同施工面积为48万平方米，开工面积12万平方米。故案涉工程开工面积占一期建筑面积的四分之一（12万平方米/48万平方米），按合同约定垫资额度应当为1.5亿元的四分之一，即3750万元。2017年5月9日，被告通过EMS向原告发送《韩城市XX城中村改造工程建设备忘录》，记载：被告截止2017年4月15日累计完成工程量造价已达到3900万元，并申请支付工程款。以上证据能够证实截止2017年4月15日，被告累计完成的工程量造价已超过了合同约定的3750万元垫资额度，根据双方的合同约定，原告应向被告支付工程进度款。现原告主张被告完成工程量未达到合同约定的垫资额度，无权主张工程进度款，被告否认，原告亦未提供证据对其主张加以证明。根据双方的合同约定，发包人不按照合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。现原告作为发包人，未按合同约定向被告支付工程款，且没有证据证明原、被告已达成延期付款协议，综上，原告主张被告存在违约行为并要求赔偿其违约损失，但并未提供充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陕西盘乐公司集团有限公司的诉讼请求。 本案受理费469937元，鉴定费700000元，共计1169937元，由原告陕西盘乐实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨　军 二〇二三年八月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　***