某某与广元市某某建筑工程有限公司、广元市林丰铝电有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

四川省广元市利州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0802民初5137号

原告：***，男，汉族，生于1956年6月9日，住广元市利州区。

委托诉讼代理人：赵全民，四川中玉律师事务所律师。

被告：广元市**建筑工程有限公司，住所地广元市利州区利州东路。

法定代表人：李小林。

委托诉讼代理人：蒋斌，四川天称律师事务所律师。

被告：广元市林丰铝电有限公司，住所地广元经济开发区袁家坝工业园区。

法定代表人：郭庆峰，总经理。

委托诉讼代理人：高江涛，男，汉族，生于1983年12月7日，住河南省新安县，现住广元市利州区。

第三人：王林，男，汉族，生于1991年1月10日，住广元市旺苍县。

第三人：贾源，男，汉族，生于1988年10月6日，住广元市利州区。

原告***与被告广元市**建筑工程有限公司、广元市林丰铝电有限公司、第三人王林、贾源提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月13日立案。2020年11月17日、2020年12月22日，依法由审判员伏勇担任审判长与人民陪审员覃登蓉、王翠萍组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告***及其委托诉讼代理人赵全民、被告广元市**建筑工程有限公司的委托诉讼代理人蒋斌、被告广元市林丰铝电有限公司的委托诉讼代理人高江涛到庭参加了诉讼。在原告申请追加第三人王林、贾源后，第二次庭审中，原告***及其委托诉讼代理人赵全民、被告广元市**建筑工程有限公司的委托诉讼代理人蒋斌均到庭参加了诉讼，被告广元市林丰铝电有限公司、第三人王林、贾源经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。

原告***本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告（广元市**建筑工程有限公司）之间劳动关系；2、判决被告支付原告工伤保险待遇损失686709万元；3、本案案件受理费由被告承担。在庭审过程中原告变更诉讼请求：申请撤回第一项诉讼请求；工伤保险待遇损失变更为734602.5元，医疗费22753.2元，日常生活护理9090元，一次性伤残补助金18×9000=162000元，一次性医疗补助金14×5295=74130元，一次性伤残就业补助金31770元，停工留薪工资108000元，停工留薪护理费35220元，二次手术护理费9000元，住院伙食补助费2370元，交通、食宿5402.35元，复印费216.5元，后续手术费18000元，营养费7320元，鉴定费4800元，合计776002.05元，超出诉请的部分自愿放弃。事实与理由：2019年8月，原告至广元市林丰铝电有限公司年产25万吨绿色水电铝材一体化项目从事支模工作，工资标准为300元/日。原告与承建上述项目的广元市**建筑工程有限公司没有签订书面劳动合同。2019年12月1日，原告在清理木板、木方、机件时从料场平台跌落，造成原告重伤，经广元市利州司法鉴定中心于2020年7月29日出具的广利司鉴中心（2020）临鉴字第0753号《司法鉴定意见书》确定原告的伤残等级为五级，因被告广元市**建筑工程有限公司、被告广元市林丰铝电有限公司没有为原告缴纳工伤保险，致原告无法享受工伤保险待遇给原告造成工伤保险损失686709万元。依据川高法一（2016）1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知以及相关法律法规，向法院起诉。

被告广元市**建筑工程有限公司辩称：要求对原告的伤情进行重新鉴定。该鉴定系单方面鉴定，未与被告协商一致，该鉴定适用标准错误，应当按照人体损害致残等级鉴定。原告与被告之间不存在劳动关系，有关受伤赔偿标准应当按照最高院关于审理人身受害进行计算，不应按照工伤计算。事情发生后，被告共向原告支付医疗费149058.13元以及生活费4.5万元，该费用应当在本案中扣减。我们认为原告在事情发生过程中具有过程，要求分担损失。对其发生的伤害承担20%的责任。

被告广元市林丰铝电有限公司、第三人王林、贾源经本院合法传唤无正当理由未到庭无法当庭进行答辩，也未向本院递交答辩状。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

证据一、报案凭证、调查材料（经开区应急管理局出具加盖鲜章的复印件共14页）拟证明：原告在**公司承建的工地发生了安全事故；

证据二、出入院证明及检查证明、病历。（医院出具共67页）拟证明：原告事故后的治疗及伤残情况；

证据三、司法鉴定意见书；（利州司法鉴定中心出具）拟证明：经鉴定原告的伤残等级为5级，后续治疗费18000元；

证据四、不予受理通知书（广元市劳动人事争议仲裁委员会出具）拟证明：原告进行了劳动关系的仲裁申请；

证据五、社保查询单（朝天社保局出具）拟证明：原告未享受城镇职工养老保险待遇；

证据六、银行流水明细；拟证明：工资是由**建筑公司支付。与**公司具有劳务关系；

证据七、医疗费等费用票据；拟证明：费用的具体开支明细；

证据八、被告银行流水明细；拟证明：1、被告未向第三人贾源、王林支付过工资；2、王林向被告公司借款265000元时间为2019-6-1至2020-2-19；

证据九、王林、贾源通话录音；拟证明：1、王林、贾源均自认案涉项目系在公司承保的；2、贾源系资质挂在被告公司，故被告公司为其交社保；3、贾源以前曾入职被告公司，2019年7月已经离职。公司未断其社保，因为有资质挂靠；4、贾源承认与王林承保案涉项目，王林也承认和贾源共同承保该项目。说明一下：关于医疗费的问题，我们主张的是22753.2元，被告答辩时提出的149658.13元，原告儿子已与贾源结算清楚，且发票已由贾源收走，故，这部分费用无法主张。所以医疗费为22753.2元。通话录音光盘及文字资料庭前已经提交给法庭，结合证据八、九形成了完整的证据链，第三人贾源分包了被告承包林丰铝电工地的相关工程。

被告广元市**建筑工程有限公司对原告提交的证据质证意见如下：

1、对证据一：合法性无异议，对受伤事实的真实性无异议，对关联性无异议，该材料印证了王文菊在询问笔录中认可了**公司在施工现场提供的有安全带，我们提供了安全设施，原告在施工工程中未系安全带本身具有过错，应当承担相应的责任。施工合同的合法性、真实性无异议，对关联性有异议。与本案无关，即使受伤是事实，但是原告是与**公司建立的劳务关系，并未与第三人建立劳务关系；

2、对证据二：对病历的合法性、关联性无异议。上述费用被告已经垫付，要求纳入本案一并处理；

3、对证据三：三性均有异议，我们仍然要求重新鉴定，即使合议庭有决定，我们仍然陈述理由，若是认定原被告之间有劳务关系，又需要按照工伤保险的条例规定对其损失进行认定，前提是必须要证实被告将工程违法分包给第三人，原告的证据六显示工资由我公司发放，就证明原告与我方建立了直接的劳务关系，据原告诉状陈述其是在2019年8月进入林丰铝电项目，原告的年龄已经63了，根据劳动法根本不可能与其建立劳务关系，故，应当按照人身损害的标准来计算；

4、对证据四：三性均无异议。与本案不具有关联性；

5、对证据五：真实性、合法性无异议，与本案不具有关联性；

6、对证据六：三性均无异议，该流水印证了**公司与原告建立了直接的劳务关系，案涉工程不存在分包情形；

7、对证据七：鉴定费发票无异议，对餐饮费发票三性有异议，对所有发票均有异议。医院相应发票均需提供医院的处方清单来进行核实；

8、对证据八：真实性、合法性无异议，与本案不具有关联性。不能通过该流水真实被告将案涉工程违法分包给其他第三人，须提供合同等相关证据；

9、对证据九：三性均有异议。这是原告与第三人之间的对话，是否真实，无法核实，需第三人出庭。第三人即使有可能存在原告所说的情形，但原告是直接与我公司建立的劳务关系，因此案涉工程不存在违法向第三人分包的情形。

原告在庭审中申请证人王某、程某出庭作证，拟证明案涉工程系贾源、王林合伙分包。

原告***对证人王某、程某的证人证言的质证意见为：证人证明了案涉工程系王林、贾源实际对他们进行了管理，王林贾源与**公司不存在法律上的任何关系，为什么还要对工人进行管理，根据生活常识他们形成了事实上的劳务分包关系，像这种分包是有惯例的，不一定非要签劳务合同，即使有合同也在第三人或者被告手中，原告无法取得。结合我们提交的证据加上证人证言能够证明王林贾源系劳务分包人。在原告出事之后，王林贾源一直在为原告支付相关费用，包括第一次鉴定都是贾源去找的，若是与他们无关，他们为什么要对原告负责呢，综上，王林贾源系案涉项目的劳务分包人。

被告广元市**建筑工程有限公司对证人王某、程某的证人证言的质证意见为：对二证人的证言的真实性提出异议，我们认为案涉工程中所有劳务人员的工程均有我公司支付，通过这一点可以显示，**公司与所有人员直接建立了劳务关系，不存在分包情形，若是案涉工程是分包给王林、贾源，相应的劳务费应当由他们直接支付给从事劳务的人员。本案中不存在该情形。王林、贾源行使的行为均为职务行为。

被告广元市**建筑工程有限公司针对原告提交的证据，向本庭提交如下证据：

1、证据一、参保证明；证明：贾源系我公司员工，我公司与贾源不存在违法分包情形；

2、证据二、医药费发票；证明：我公司为原告垫付了医疗费149058.13元，应当在本案中扣减；

3、证据三、转账凭证；证明：贾源代表我公司向原告支付了4.3万元及现金2000元，一共4.5万元，要求本案中一并解决。

原告***对被告广元市**建筑工程有限公司提交的上述证据发表如下质证意见：

1、对证据一：真实性、合法性无法核实，关联性不予认可。即使该证据是真实的，在我们提供的证据中已经证实了贾源从去年就一直离职，贾源是有资质挂靠在被告公司，不能达到被告的证明目的。

2、对证据二：真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告并未说这个费用由谁支付，该部分费用原被告已经结算了。不能达到被告的证明目的。

3、对证据三：三性均无异议，关联性有异议。不能证明所转之人是案涉当事人。支付的2000元现金也没有证据证明，三性均无异议。

被告广元市林丰铝电有限公司、第三人王林、贾源未向本院提交相关证据。

本院经审查认为,对原告***提交的第一、二、三、四、五、六、七、八组证据因来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性,本院予以认定;第九组证据,因为录音且无其他证据佐证，不予认定。对被告广元市**建筑工程有限公司提交的证据一、二、三组因来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性,本院予以认定。对原告提供的证人证言，证人均证实其劳务费是由广元市**建筑工程有限公司直接支付，且未看到广元市**建筑工程有限公司与王林、贾源的分包合同，且因第三人找的证人做工便认为第三人是老板，其证人证言不足以证实违法分包的目的。

经审理查明：2019年8月，原告***至广元市**建筑工程有限公司承建的广元市林丰铝电有限公司年产25万吨绿色水电铝材一体化项目从事支模工作。原告与承建上述项目的广元市**建筑工程有限公司没有签订书面劳动合同。2019年12月1日，原告***在建筑工地在清理木板、木方、机件时从工地料场平台跌落，造成原告受伤，在广元市第三人民医院、广元市中心医院住院治疗，2020年7月21日由王文菊委托对原告***受伤伤残等级经广元市利州司法鉴定中心于2020年7月29日出具的广利司鉴中心（2020）临鉴字第0753号《司法鉴定意见书》确定原告的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行了伤残等级评定。

2020年7月6日，原告***向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会提出认定与被告广元市**建筑工程有限公司劳动关系申请，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会作出广利劳人仲不字【2020】12号不予受理通知书。原告遂向人民法院提起本案诉讼。

本案中审理过程中，原告申请撤回诉讼请求第一项，本院予以准许。

上述事实，有原被告提交的证据在卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。

本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条关于缺席审判的规定，被告广元市林丰铝电有限公司、第三人王林、贾源未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见和证据，本院只有针对原告的诉请和提供的证据进行审查和裁判。

本案根据原告的诉讼请求，即适用《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的日程表对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”的规定，要求二被告及第三人连带承担原告的损失。根据这一法律关系，必须要依据双方所举证据来查明本案中谁是具备用工主体资格的承包单位、谁是实际施工人、承包单位与实际施工人之间是否存在违法分包或转包。从本案审理查明的事实来看：

一是被告广元市**建筑工程有限公司与第三人王林、贾源之间的法律关系不明。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”规定，民事证据证明标准具有内在的层次性，这种层次性体现在针对不同的证明对象和待证事实，需要满足不同程度的盖然性要求。只有标准达到高度盖然性，才能确认事实存在。

本案中，原告为了证明被告广元市**建筑工程有限公司将自己承包的被告广元市林丰铝电有限公司建设工程违反分包或转包给第三人王林、贾源，向本院举出的证据有原告的手机通话录音、证人证言、第三人贾源向原告儿子王文菊的转款以及被告向第三人所转劳务费，但上列证据均不能直接证明被告广元市**建筑工程有限公司与第三人王林、贾源有违反分包或转包关系，原告未能提供被告广元市**建筑工程有限公司与第三人王林、贾源之间直接签署的承包或分包合同，被告广元市**建筑工程有限公司也当庭否认与第三人之间有转包或分包关系，对原告所举证据均提出异议并逐一进行辩证，且被告广元市**建筑工程有限公司能够证明与第三人王林之间系公司内部员工的关系，原告的劳务费也系被告广元市**建筑工程有限公司在一直发放而不是第三人结算发放。原告在庭审中也认可劳务费由被告广元市**建筑工程有限公司直接发放而不是第三人发放。故本案原告所举证据不能达到证明第三人王林、贾源为本案的实际施工人，原告系第三人招用的人员的目的。而被告广元市**建筑工程有限公司所举直接向原告支付劳务费用、公司为第三人王林缴纳社保费用等证据，足以使被告广元市**建筑工程有限公司与第三人之间的法律关系作为本案的待证事实处于真伪不明的状态。

综合分析本案原被告双方证据，原告所举证据不能达到被告广元市**建筑工程有限公司与第三人之间有转包或分包关系成立的高度盖然性，即证明被告广元市**建筑工程有限公司与第三人之间有转包或分包关系的事实证据不足。

二是原告不同意适用一般侵权责任法处理本案。工伤待遇纠纷是指职工在工作过程中,因工发生意外伤害包括事故伤残、职业病以及因这两种情况造成死亡时,要求用人单位根据《中华人民共和国社会保险法》的有关规定赔偿相关损失的一类纠纷，必须符合工伤保险待遇的法律要件。本案中,对于原告***陈述其在为被告广元市**建筑工程有限公司承建的广元市林丰铝电有限公司年产25万吨绿色水电铝材一体化项目所受伤害的事实,本院予以认可，原告可依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定向赔偿义务人主张赔偿。

综合全案来看,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，的规定，原告提供的证据不足以证明违法转包的事实，应当承担举证不力的后果。在现有证据下，被告广元市**建筑工程有限公司与第三人之间可能不构成违法有转包或分包关系的情况下，经本院释明后，原告仍坚持原诉讼请求而未就此提出其他主张，本院亦不宜作超越原告诉讼请求范围的审理和裁判。原告与被告及第三人之间的纷争，可另循法律途径解决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第二百四十一条之规定,缺席判决如下:

驳回原告***的诉讼请求。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。

审　判　长　　伏　勇

人民陪审员　　覃登蓉

人民陪审员　　王翠萍

二〇二〇年十二月三十日

书　记　员　　王小斯