赵冰飞与北京坤罡建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终2800号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年2月12日出生，汉族，住北京市丰台区。

上诉人（原审被告）：北京坤罡建设工程有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇永新路09844号。

法定代表人：崔树江，执行董事。

委托诉讼代理人：牛林凤，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王一然，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人北京坤罡建设工程有限公司（以下简称坤罡公司）因劳动争议一案，均不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初16839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人坤罡公司的委托诉讼代理人牛林凤、王一然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院判决第一、五项，改判：1．确认坤罡公司与***于2016年11月9日至2019年7月18日期间存在劳动关系；2．坤罡公司支付2016年12月拖欠的工资1180元；3．支付2019年7月19日至2020年7月10日期间工资损失114170元；4．继续履行劳动合同；5．本案诉讼费由坤罡公司承担。事实与理由：一、关于劳动合同能否继续履行一节。公报私仇的辞退不应得逞，在没有确切证据和理由能够证明劳动合同不能继续履行的情况下，判双方不继续履行劳动合同对善良劳动者是不公道的。具体观点如下：1．因郎玉岭的公报私仇使我失去工作是不公道的。2．劳动合同能否继续履行对劳动者至关重要，一审判决理由过于牵强。3．双方信任感情没有破灭，即使判决继续履行劳动合同，也不会有不利后果。2020年8月份，郎玉岭也离职了，公司内部没有任何人跟我有矛盾。4．劳动合同的内容齐全，可以继续履行。5．公司的行为是公报私仇，我没有任何不当行为，从惩恶扬善的价值观来看，应当支持继续履行劳动合同。6．2019年7月17日我与吴原原的通话录音中，我三次提到：“咱们息事宁人，我去京藏可以了吧？”足以证明我想继续履行劳动合同。7．从案发时我的表现也可以看出我是想继续履行劳动合同的。2019年7月18日，吴原原发布“员工违纪辞退通告”后，我多次与崔永忠和吴原原沟通希望继续在公司工作。我一直都没有离开办公场所，直到2019年7月25日我被郎玉岭强制赶走。我于2019年8月2日就及时的申请了劳动仲裁。8．好人不应当为坏人的过错买单。二、关于确认劳动关系期间一节。我正常提供劳动至2019年7月18日，2019年7月18日下午16点多，吴原原发布群公告辞退我，2019年7月19日之后，虽然我正常出勤，但公司不给我安排工作，直到2019年7月25日郎玉岭强制将我赶出工作地点。所以，劳动关系至少应确认到2019年7月18日。三、关于支付2016年12月拖欠工资一节。试用期的长短跟书面劳动合同期限的长短有关系，不签订书面劳动合同，试用期无从谈起，双方没有约定过试用期，坤罡公司应当给我2016年12月的20%工资差额。四、关于支付未休年休假工资一节。2017年11月9日至2019年7月18日共20个月零9天，一审法院只判了5天的未休年假工资，应当至少判8天的未休年假工资。

坤罡公司辩称，不同意***的上诉请求和理由。

坤罡公司上诉请求：1．撤销一审法院判决第三项、第四项，依法发回重审或改判驳回***的原审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，坤罡公司不存在违法解除劳动关系的情形，坤罡公司在与***劳动关系的解除中不存在过错。2019年7月10日，***因与郎玉岭吵架，不敢在原八标项目部工作，该事实在***一审提交的证据10录音中予以证实：***：“那天晚上老郎跟我吵架你知不知道啊？他说，他见了面，要弄死我。”根据《员工手册》第十页公司日常事务说明部分，关于员工的辞退、开除部分有明确规定：工作期间与领导、同事及发包方对接人员吵架、打架造成恶劣影响的应给予辞职、开除。但是公司鉴于吵架双方为公司老员工，所以没有追究他们的责任，而是积极化解双方矛盾，在与***协商一致的情况下将***调至京藏项目部。但***同意后并没有到京藏项目部报到，以上事实根据***一审提交的证据16录音可以证实：***：“我也想息事宁人，我也不想让公司多给钱，我可以去京藏那边干活。”吴原原：“你又可以干活了，三四天不到岗，郎工跟你说了，让你去京藏，你不去。”***：“那正好是星期六、星期天。”吴原原：“星期六、星期天京藏那边也干活。”坤罡公司给***协调的京藏项目部虽然是28天工作制，但这仅仅是甲方即业主方对坤罡公司的要求，坤罡公司项目部内部是实行倒班制度。以上事实可以得出结论，***在与其直管上级领导郎玉岭吵架后，单位积极协调岗位化解双方矛盾，但***非但没有认识到自己的错误，还私自脱岗。根据《员工手册》考勤休假管理制度部分明确规定：连续旷工3天视为自动离职；员工手册在***入职时便对其进行了入职培训，也有***的签字确认。因此，***根据《员工手册》的相关规定视为其自动离职。二、坤罡公司不应支付***2017年11月9日至2019年7月17日期间年假工资。坤罡公司为建筑行业，由于冬天工地上施工困难，每年全公司刚进腊月就放假，到正月十五左右才开始上班。因此2017年11月9日至2019年7月17日期间***年假已经休。三、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据以上事实以及法律规定，单位并不存在违反劳动合同法的规定解除劳动合同的情形，***是自行离岗，未履行请假等手续，按照员工手册应视为自动离职。

***辩称，不同意坤罡公司的上诉请求和理由。

***向一审法院提出诉讼请求：1．确认***与坤罡公司2016年11月9日至2019年7月18日期间存在劳动关系；2．坤罡公司支付2016年12月拖欠的工资1180元、2019年7月拖欠的工资6244元；3．坤罡公司支付2017年8月3日至2019年7月18日期间未休年休假工资10390元；4．坤罡公司按照每月9700元的标准，支付2019年7月19日至2020年7月10日期间工资114170元；5．判令坤罡公司继续履行劳动合同；6．诉讼费用由坤罡公司负担。

一审法院认定事实：2016年11月9日，***入职坤罡公司，双方未签订书面劳动合同，坤罡公司通过原北京鑫沄建设工程有限公司法定代表人吴原原向***支付工资。工作期间坤罡公司未安排***休年休假。

2019年8月2日，***以坤罡公司、原北京鑫沄建设工程有限公司为被申请人，向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平区仲裁委）提交劳动仲裁申请。2019年8月2日，昌平区仲裁委出具京昌劳人仲不字[2019]第405号不予受理通知书。***不服，提起诉讼，2019年11月11日，北京市昌平区人民法院出具（2019）京0114民初19037号民事裁定书，裁定按***自动撤诉处理。

2019年11月18日，***以坤罡公司为被申请人，向昌平区仲裁委提交劳动仲裁申请，要求裁决：1．确认***与坤罡公司2016年11月9日至2019年7月18日期间存在劳动关系；2．坤罡公司支付2016年12月拖欠的工资1180元，支付2019年7月拖欠的工资6244元；3．坤罡公司支付2019年4月1日至2019年7月18日期间周六日加班工资24082元；4．坤罡公司支付2016年11月9日至2019年7月18日期间未休年休假工资10390元；5．坤罡公司按每月9700元的标准支付2019年7月19日至裁决之日期间的工资；6．坤罡公司支付故意拖欠工资25%的惩罚金1856元；7．继续履行劳动合同；8．坤罡公司赔礼道歉。2020年7月10日，昌平区仲裁委出具京昌劳人仲字[2020]第375号裁决书，裁决：1．确认双方2016年11月9日至2019年7月15日期间存在劳动关系；2．坤罡公司支付2019年7月1日至2019年7月10日期间工资4046元；3．驳回要求坤罡公司赔礼道歉的仲裁请求；4．驳回***的其他申请请求。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

庭审中，***主张其正常出勤至2019年7月17日，后吴原原于2019年7月18日在公司群内发公告将其辞退，此后***未出勤，为此，***提交《员工违纪辞退通告》（载明因***工作期间多次无故旷工，经多次劝说拒不承认错误且态度恶劣；多次不服从领导安排，严重违反用人单位的规章制度；并在工作中出现错误，给公司造成重大损失，现公司决定予以辞退，工资发放截止到今日。落款日期为2019年7月17日）、聊天记录（显示吴原原于2019年7月18日在公司群内发《员工违纪辞退通告》）予以佐证。坤罡公司对此不予认可，主张***正常出勤至2019年7月10日，因***与公司员工郎玉岭发生矛盾，为协调矛盾，坤罡公司安排***至京藏项目部工作，但***2019年7月11日至17日期间未至京藏项目部出勤，按照《员工手册》规定应属***自动离职，为此，坤罡公司提交《员工手册》（显示连续旷工3天或全年累计旷工5天，扣除当月工资，并视为自动辞职）、郎玉岭及刘占友的证人证言（显示郎玉岭称征得***同意调配其于2019年7月11日至京藏项目部报道，但***未报道；刘占友称经沟通***应于2019年7月11日至京藏项目部报道，但实际未报道）予以佐证。***对此不予认可。坤罡公司未就***于2019年7月11日至17日期间的出勤情况提交其他证据。

双方均认可***月工资标准自2017年2月开始为7400元，自2018年11月涨至8400元，自2019年3月涨至8800元的事实。***主张自2019年3月开始另计伙食费，并提交聊天记录及转账记录（显示坤罡公司要求***向郎玉岭领取2019年7月伙食费以及郎玉岭以微信转账形式向其支付2019年5月及6月伙食费，其中，2019年5月伙食费870元、2019年6月伙食费900元、2019年7月伙食费按照每天30元计算）予以佐证。坤罡公司对此不予认可，主张不存在伙食费。坤罡公司未就***的工资发放情况举证。

***主张坤罡公司应按照月工资5900元的标准补足其2016年12月工资。坤罡公司主张***2016年11月和12月为试用期，应按照月工资5900元的80%支付工资，坤罡公司已足额支付其试用期工资。***未就试用期期间及工资数额举证。***认可京昌劳人仲字[2020]第375号裁决书关于坤罡公司支付2019年7月1日至2019年7月10日期间工资的裁决，另主张2019年7月11日至18日期间的工资，坤罡公司对此不予认可。

双方均认可工作期间坤罡公司未安排***休带薪年休假的事实。***主张其入职坤罡公司前已连续工作满一年，但是未就此举证。坤罡公司主张其已经将2018年度未休年休假工资4500元于2019年6月17日支付给***，***因私自脱岗不应休2019年度年休假。***对此不予认可，主张已于2019年6月18日将4500元返还吴原原，并提交***与吴原原的转账记录予以证实。

另，坤罡公司不同意继续履行劳动合同，***认可双方劳动关系已经解除的事实。***主张其已经另行求职，同时主张坤罡公司系违法解除劳动关系，要求坤罡公司支付违法解除劳动关系赔偿金。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。***提交的微信聊天记录、《员工违纪辞退通告》等证据相互印证，已形成完整证据链，足以证明坤罡公司于2019年7月18日将其辞退的事实。坤罡公司虽对此不予认可，但并未提交相反证据予以反驳。结合***自此不再提供劳动，坤罡公司亦不再对其进行劳动管理的事实，一审法院认定双方2016年11月9日至2019年7月17日期间存在劳动关系。

对于拖欠工资一节。***于2019年8月2日首次申请仲裁主张权利，其关于2016年12月工资差额的诉请已超出用人单位应当承担举证责任的期间，现***未就试用期期间及工资数额举证，相应的不利后果应当由其自行承担，对于***主张2016年12月工资的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。坤罡公司在《员工违纪辞退通告》同意工资支付至2019年7月17日，一审法院对此不持异议。***提交的聊天记录及转账记录足以证实坤罡公司单独支付伙食费的事实，现坤罡公司未提出相反证据予以反驳，一审法院对上述事实予以确认。现***主张数额不高于一审法院核定数额，一审法院对此不持异议。

对于未休年休假工资一节。***于2016年11月9日入职，其未举证证明入职坤罡公司前已连续工作满一年，故对于***主张2017年11月9日前未休年休假工资的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因在职期间坤罡公司未安排***休带薪年休假，故应当支付***2017年11月9日至2019年7月17日期间的未休年休假工资，具体数额由一审法院核算。

对于违法解除劳动关系赔偿金一节。坤罡公司以***旷工、严重违反用人单位规章制度、工作错误造成重大损失为由解除劳动关系，但其未能提交证据证实，应承担举证不能的后果，故坤罡公司与***终止劳动关系违法。现***主张其已另行求职，坤罡公司亦不同意继续履行劳动合同，双方已不存在继续履行劳动合同的基础，***主张违法解除劳动关系赔偿金的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持，具体数额由一审法院核定。对于***要求坤罡公司支付劳动关系解除后工资的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认***与北京坤罡建设工程有限公司2016年11月9日至2019年7月17日期间存在劳动关系；二、北京坤罡建设工程有限公司支付***2019年7月工资6244元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京坤罡建设工程有限公司支付***2017年11月9日至2019年7月17日期间未休年休假工资6032元，于判决生效之日起七日内执行清；四、北京坤罡建设工程有限公司支付***违法解除劳动关系赔偿金49200元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，双方均未提交新证据。

经询，坤罡公司与***均认可坤罡公司已按照当时月工资标准5900元的80%向***支付了2016年12月工资。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方存在劳动关系的期间；二、坤罡公司是否违法解除劳动关系；三、未休年休假工资；四、2016年12月拖欠工资。

关于争议焦点一，***提交的微信聊天记录、《员工违纪辞退通告》等证据相互印证，已形成完整证据链，足以证明坤罡公司于2019年7月18日将其辞退的事实。坤罡公司虽对此不予认可，但并未提交反证。结合***此后不再提供劳动，坤罡公司亦不再对其进行劳动管理的事实，一审法院认定双方2016年11月9日至2019年7月17日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二，坤罡公司以***旷工、严重违反用人单位规章制度、工作错误造成重大损失为由解除劳动关系，但其提交的证据不足以证明其主张，故坤罡公司属于违法解除劳动合同。***一审中提交的录音及微信群聊天记录等证据显示其与坤罡公司其他员工发生冲突，结合***主张其已经另行求职，以及坤罡公司不同意继续履行劳动合同，本院认为双方已不存在继续履行劳动合同的基础，坤罡公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金，本院对一审法院核算的数额予以确认。***要求坤罡公司支付劳动关系解除后工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因***于2016年11月9日入职，其未举证证明入职前已连续工作满一年，故一审法院不予支持2017年11月9日前未休年休假工资正确。坤罡公司上诉主张建筑行业冬季放假时间长，***已休2017年11月9日至2019年7月17日期间的年休假，但并未提交证据证明双方对此有明确约定，故本院不予采信。因坤罡公司未安排***休带薪年休假，故应当支付***2017年11月9日至2019年7月17日期间的未休年休假工资。

关于争议焦点四，双方均认可坤罡公司已按照当时月工资标准5900元的80%支付了***2016年12月工资，因双方未签订书面劳动合同，坤罡公司未提交证据证明双方约定了试用期，***对此亦不认可，故坤罡公司应向***支付2016年12月拖欠的工资1180元。

综上所述，坤罡公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。***的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审法院判决不支持2016年12月拖欠工资错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市通州区人民法院（2020）京0112民初16839号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初16839号民事判决第五项；

三、北京坤罡建设工程有限公司支付***2016年12月工资1180元，于本判决生效之日起七日内执行清；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由北京坤罡建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费20元，由***、北京坤罡建设工程有限公司各负担10元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　张清波

二〇二一年三月三十日

法官助理　王　菲

书 记 员　张旭燃

书 记 员　高明晓