营口辰威建设有限公司、沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省营口市老边区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)辽0811民初104号 原告：营口辰威建设有限公司，住所地营口市金牛山大街东139号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，辽宁盛税律师事务所律师。 被告：沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市东陵区营盘西街17-3号1317室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁正直律师事务所律师。 被告：***，男，1971年10月24日出生，汉族，现住沈阳市沈河区。 原告营口辰威建设有限公司与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2021年8月25日作出（2019）辽0811民初2152号民事判决，原告营口辰威建设有限公司与被告***分别提出上诉。营口市中级人民法院于2021年12月29日作出（2021）辽08民终3278号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营口辰威建设有限公司委托诉讼代理人**、被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司委托诉讼代理人**、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告营口辰威建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与二被告签订的施工合同；2、判令二被告向原告返还工程款、支付违约金、支付工程质保金、支付钢筋材料款共计5683001.95元；3、判令二被告向原告开具7508272.03元的增值税专用发票。事实和理由：2018年4月22日。原告与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司就营口市老边区营东新城辰***小区一期的部分工程签订《施工合同》，合同约定：丽湾一期9、10、11、12、15、16、17、18、19九栋楼的土建、装饰、排水、采暖、消防和弱电的预埋、电气等施工项目由被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司负责施工建设。承包方式为除甲供商砼及外委工程外，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司包工包料。工程款按2008辽宁省建设工程计价定额，二类取费、不计取规费、材料按施工分项工程期内网刊平均价格执行，网刊内不包含的材料价格双方共同确认为准。开工日期为2018年4月26日，竣工日期为2018年10月15日。以工程竣工验收合格时间为准，每延期一天，罚款1万元。工程款税金由被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司支付。合同签订后，原告按约履行，但被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司却未按约定的时间完工。2019年8月2日，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司在未解除合同的情况下撤离施工现场，将未完工工程停工。因被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司拖欠工资款，导致其雇佣的农民工到开发企业营口鑫合房地产开发公司售楼处聚集，采取静坐、堵门的方式影响售楼处正常工作，并对营口鑫合房地产开发公司及原告的声誉造成极大的恶劣影响。后经老边区政府及老边劳动监察部门协调，原告为平息该纠纷，自筹资金替二被告垫付了农民工工资约360万元，其后又替二被告垫付了工地塔吊租金约36万元。另有，二被告承包并施工完成营口市老边区营东新城辰***小区二期公寓基础工程及丽湾售楼处装修工程。原告已向二被告支付了工程款共计29741202.36元（包含农民工工资及塔吊租金)，二被告应按已付工程款向原告开具增值税专用发票。现二被告还需向原告开具7508272.03元的增值税专用发票。合同中约定竣工日期为2018年10月I5日，但二被告未按约履行，应当承担每日1万元的违约责任，至起诉解除合同之日止。鉴于二被告共同收取工程款，并且被告***作为被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司的股东与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司存在财产混同的情形，因此，二被告应共同承担给付责任。 被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司辩称，一、涉案施工法律关系的相对方是该被告公司，***是该被告公司施工涉案工程的现场项目负责人，原告请求二被告承担责任于法无据；二、关于解除合同，原告公司将辰***9-12#，15-19#楼的土建、装饰等工程转包给该被告公司，属于违法转包，违法转包的合同是无效合同，合同不适用解除，原告公司请求解除合同无事实与法律依据。三、关于违约金。1、涉案原告公司与该被告公司之间签订的施工合同是无效合同，合同条款对双方之间不具备约束力，原告公司无权主张违约金。且合同中约定每延期一天，每天罚款1万元，该条款约定亦不能等同于违约金；2、原告公司与该被告公司在实际履行过程中，原告公司给付工程款的方式是40%现金、60%房源，在原告公司给付的房源中，原告公司仅给付该被告公司房源信息，相关手续不给该被告公司，再有房源小区基础配套设施不完备（临时水、电，没有排水系统等等），该被告公司出卖困难，致使不能及时将房屋变现，导致拖欠农民工工资，同时在施工过程中设计图纸存在临时变更情况，导致工期存在延误。工期延误是原告公司先违约了导致的，该被告公司不应承担给付违约责任。四、关于返还工程款。返还工程款的主要依据就是鉴定结论，但鉴定结论存在程序违法、鉴定内容存在错误问题，应重新进行鉴定，该被告公司返还工程款无事实与法律依据。理由如下：1、程序违法：鉴定报告仅由一名具有注册造价工程师资质的鉴定人员，其余鉴定人员均不具备注册造价工程师资质（鉴定报告第六册93页至最后一页）。根据中国建设工程造价管理协会《建设工程造价鉴定规范》3.1.4、3.1.6、3.4.3及《司法鉴定程序通则》（司法部第132号）第32条规定，鉴定人必须是注册造价鉴定师，且司法鉴定机构应当指定或选择两名以上司法鉴定人员进行鉴定。本案鉴定机构在鉴定中仅有一名有资质的鉴定人员，鉴定程序存在违法。根据法律规定的四种重新鉴定的依据之一，鉴定人员不具有相关资质的应重新鉴定。2、鉴定内容：第一点，1、涉案工程的钢材是由原告公司在辽宁中都实业有限公司代锦汇峰公司购买，钢材款的单价平均在4100元以上，而鉴定报告中计算的钢材市场价仅为3638.33元，差价每吨在500元左右，在中都公司购买的钢材约为1515吨，仅钢材款一项就少了将近75万元。另，鉴定机构将钢材列为甲供材，未计算在锦汇峰公司应得工程款之中。2、关于人工费部分，以人工费中抹灰的一项为例，鉴定机构是以2008年当年的人工费取费认定的人工费价格为189.04元每天，而在2018年施工时，抹灰工人的工资即便适用08定额取费，但人工费价格应300元每天左右。即便本案采用08定额，也不应存在110每天的差价。3、支撑木方在鉴定结论中的取价为1204.32元每立方米，而实际的市场价在1700-1800元每立方米，差价为500-600元每立方米。竹胶板在鉴定结论中的取价为28.39元每平方米，而实际的市场价为40元每平方米以上，差价约为12元每平方米。4、挖掘机场外运输，2008年辽宁省建设工程计价定额为2400元/台班，鉴定结构却以1000元/台班计算。以上事实表明，鉴定结论在材料和人工费部分的取价过低，与实际发生的价格明显不符，而仅是适用2008年当年价格计算，未按08定额网刊公布的指数进行调整，鉴定结论存在错误。第二点，1、鉴定结构的鉴定内容漏项，出具的评估报告书未见不同材质墙面交接处玻璃纤维网格布的工程内容。2、垂直运输工作内容，包括单位工程在合理工期内完成全部工程项目所需要的垂直运输机械台班，该项目已完工并交付使用，鉴定结构却扣减垂直运输项目。3、脚手架措施项目是指施工需要的脚手架搭、拆、运输及脚手架摊销的工料机消耗，该项目已完工并交付使用，鉴定机构出具的评估报告书内扣减脚手架项目明显错误。4、建筑物施工用水加压增加的水泵台班，按自然室外地坪以上的建筑面积以㎡计算，鉴定机构出具的评估报告书内扣减超高加压水泵台班项目缺乏依据。3、辽宁省住房和城乡建设厅关于颁发2017年《辽宁省建设工程计价依据》的通知（辽住建[2017]68号）第四条明确规定：2008年颁发的《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政、园林绿化工程计价定额》、《辽宁省建设工程计价依据建设工程费用标准、机械台班费用、混凝土砂浆配合比标准》从2017年7月1日起停止使用。另，涉案原告公司与该被告公司之间签订的施工合同是无效合同，合同条款对双方之间不具备约束力，鉴定机构不应以08定额取费。因此原告诉请返还工程款无事实和法律依据。关于原告诉请的发票不属于法院的受理范围，应驳回该诉讼请求。 被告***辩称，鉴定报告依据的资料只有甲方及监理方签字及**，没有被告方的**，另外**签署的工程量确认单很笼统没有具体的工程量，其他答辩意见与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月22日,原告营口辰威建设有限公司与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司签订辰威·丽湾一期施工合同，该施工合同主要载明“工程名称：辰***一期9#-12#、15#-19#楼；工程承包范围：土建、装饰、排水、采暖、消防和弱电的预埋、电气等全部工程内容，承包方式为除甲供与分包外，被告包工包料。开工日期为2018年4月26日（以实际进现场日期计算），竣工日期为2018年10月15日，以工程竣工验收合格时间为准，每延期一天，每天罚款10000元；合同价款：工程结算按2008辽宁省建设工程计价定额，二类取费、不计取规费、材料按工程期内网刊平均价格执行；价款支付：工程总造价40%以现金方式支付，60%以房屋及车库抵顶工程款，工程款按进度拨款五次，第一次单位工程基础验收合格并回填完成，拨付1000元/㎡×单位工程建筑面积×0.2，现金与房源按40%、60%比例支付，第二次单位工程主体框架三层砼浇筑结束，拨付1000元/㎡×单位工程建筑面积×0.2，现金与房源按40%、60%比例支付，第三次主体结构验收合格后，拨付1000元/㎡×单位工程建筑面积×0.2，现金与房源按40%、60%比例支付，第四次内抹灰外装饰工程完成后，拨付1000元/㎡×单位工程建筑面积×0.2，现金与房源按40%、60%比例支付，第五次被告完成负责编制范围内的所有单位工程档案资料并整理上交原告后，经双方结算确认后拨付至单位工程结算总价款的98.5%，其余1.5%留作质量保证金，每次拨付工程款时被告需提供对应数额发票。”该施工合同签订后，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司由被告***组织施工队伍进入案涉工地进行施工。2019年6月28日，双方签订一份“关于9#-19#工期约定”，载明“9#-11#在8月5日前完工并验收合格、12#、15#在8月5日前完工、16#在8月10日前验收合格、17#-19#在8月15日前验收合格；以上内容为双方共同约定，施工方严格遵守，发包方将按单体楼号逐一验收，如有超期，按每栋楼超期一天赔偿2万元为标准，发包方从剩余工程款扣除。”被告***及**在该约定书中施工方处签字，原告营口辰威建设有限公司工作人员**、***在该约定书中发包方处签字。2019年8月2日，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司在案涉工程未全部完工的情况下，将施工队伍撤离施工现场。2019年8月4日，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司案涉施工工地负责人**在“9-19#未完工工程初步统计”表中签字确认了未完工程的基本情况。2019年8月10日，案涉工程的监理单位营口诚信工程建设监理咨询有限公司与营口鑫合房地产开发有限公司、原告营口辰威建设有限公司共同签章出具辰***9-19#未完工工程初步结点统计。2019年8月8日，原告营口辰威建设有限公司与***签订了工程施工合同补充协议，双方约定由***就案涉工程项目中的未完工程继续施工。自2018年6月5日至2019年10月17日期间，原告营口辰威建设有限公司陆续向被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司支付了多笔款项。在原告营口辰威建设有限公司提供的有被告***及被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司签字、**的收款收据、收款凭证等票据中显示，原告营口辰威建设有限公司累计向被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司付款金额为30099760.63元。在本案审理过程中，原告营口辰威建设有限公司申请对案涉工程已完工部分进行工程造价鉴定，经营口市中级人民法院委托，营口诚信招标咨询有限公司于2021年4月20日作出YKCX-2021-50号工程造价鉴定评估报告书，并于2021年6月25日作出工程造价鉴定评估报告书异议解答说明文件，鉴定评估结果为：土建装饰工程全部工程造价为25287131.39元，土建装饰工程双方有异议部分工程造价为1809988.76元，安装工程双方达成一致部分工程造价为1839889.67元，安装工程双方有争议部分工程费为1818950.67元。原告营口辰威建设有限公司支出鉴定费150000元。 另查，2018年8月6日，营口鑫合房地产开发有限公司与营口山鹰消防工程有限公司签订了辰威·丽湾消防工程施工合同，由营口山鹰消防工程有限公司对案涉项目消防工程进行了施工。2019年7月10日，营口鑫合房地产开发有限公司与辽宁***建筑工程有限公司签订了辰威·丽湾12#、15#楼被动式项目施工承包合同，由辽宁***建筑工程有限公司对案涉工程的12#、15#楼被动式项目进行了施工。2020年6月4日、2020年8月10日，原告营口辰威建设有限公司与营口成套电器制造有限公司签订辰威·丽湾12#、15#楼配电箱供销合同，在营口成套电器制造有限公司处购买了案涉工程的部分配电箱、弱电箱等电气设备。经营口诚信招标咨询有限公司确认，上述三家公司所涉施工项目在本案工程造价鉴定评估结论中体现的具体金额为457185.14元。 又查，在原告营口辰威建设有限公司已付被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司款项中，于2018年6月5日付款100万元、于7月3日付款658050.40元、7月6日付款100万元，共计2658050.40元，该2658050.40元款项为案涉工程施工中所涉钢筋材料款，在本案工程造价鉴定评估报告中已确认包括该款项在内的计价3050913.39元钢筋材料为甲方供材，并已在工程造价中予以扣除。在原告营口辰威建设有限公司已付被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司款项中，于2018年8月16日付款20万元、于8月31日付款20万元，共计40万元，该40万元工程款项为双方之间售楼处装修项目项下工程款，该款所涉装修项目与案涉施工项目无关。 本院认为，案涉施工合同系原告营口辰威建设有限公司与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司签订，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司及被告***均主张被告***为被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司施工涉案工程的现场项目负责人，故被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司应为案涉合同施工主体。关于原告营口辰威建设有限公司以被告***与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司存在财产混同的情形为由，要求被告***与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司共同承担给付责任的诉请，因原告营口辰威建设有限公司未能就此充分举证，本院不予支持。关于原告营口辰威建设有限公司根据调取的被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司的企业档案资料，提出被告***等人作为被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司原股东，恶意减少公司注册资金，损害原告作为债权人的合法权益，应对该公司的原有债务在其减资范围内承担补充清偿责任一节，考虑本案为建设工程施工合同纠纷，就原告营口辰威建设有限公司该项主张不宜在本案中一并审理，原告可就其该项主张另行通过包括诉讼在内的其他途径解决。 在案涉合同履行过程中，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司在案涉工程未全部完工的情况下撤离施工现场，原告营口辰威建设有限公司已将案涉工程未完工部分另行交由案外人进行施工，原告营口辰威建设有限公司与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司签订的案涉施工合同依法应予解除。依据案涉工程造价鉴定评估报告的鉴定结论，案涉工程的土建装饰工程全部工程造价为25287131.39元、案涉工程的安装工程双方达成一致部分工程造价为1839889.67元、案涉工程的安装工程双方有争议部分工程费为1818950.67元，以上三项总和为28945971.73元（25287131.39元+1839889.67元+1818950.67元）。关于土建装饰工程双方有异议部分工程造价1809988.76元部分，因该评估金额主要依据由营口诚信工程建设监理咨询有限公司签章的2019年8月10日未完工工程初步结点统计表、由**签字的“9-19#未完工工程初步统计”作出，鉴于营口诚信工程建设监理咨询有限公司为案涉工程的监理单位，**系被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司案涉工程施工工地负责人，故对其二者相关意见可以采信，因此对于该部分造价1809988.76元应当在三项总和28945971.73元中扣除。对于营口山鹰消防工程有限公司、辽宁***建筑工程有限公司、营口成套电器制造有限公司在案涉工程的施工部分造价457185.14元，亦应在三项总和28945971.73元中予以扣除。因此案涉工程中确认由被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司施工完成的造价应当为26678797.83元（28945971.73元-1809988.76元-457185.14元）。原告营口辰威建设有限公司主张向被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司支付案涉工程款30099760.63元，其中2658050.40元款项为案涉工程施工中所涉钢筋材料款，在本案工程造价鉴定评估报告中已确认包括该款项在内的计价3050913.39元的钢筋材料为甲方供材，并已在工程造价中予以扣除；另有40万元工程款为双方之间售楼处装修项目项下工程款，该40万元款项所涉装修项目与案涉施工项目无关。上述两项款项不应计入原告营口辰威建设有限公司向被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司所付案涉工程款，故本院确认原告营口辰威建设有限公司已向被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司支付案涉工程款27041710.23元。因此，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司应当返还原告营口辰威建设有限公司工程款362912.40元（27041710.23元-26678797.83元）。另，根据案涉施工合同的有关约定，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司应为原告营口辰威建设有限公司预留1.5%的质保金，即400181.97元（26678797.83元×1.5%）。本案中，案涉施工合同约定案涉工程“竣工日期为2018年10月15日，每延期一天，每天罚款10000元”，结合案涉合同实际履行情况，自2018年10月16日起至2019年8月8日原告营口辰威建设有限公司与***签订案涉工程施工合同补充协议之日止，共计296日，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司应当给付原告营口辰威建设有限公司违约金2960000元。关于原告营口辰威建设有限公司要求被告支付钢筋材料款400772.99元的诉请，因经原、被告双方确认，该款项并非被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司案涉应付款项，本院对原告该项诉请不予支持；关于原告营口辰威建设有限公司要求被告开具增值税专用发票的诉请，因依法开具增值税发票是被告应承担的义务，应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督，如被告存在应开具而未开具增值税发票的情形，原告可向税务机关申请解决，其所涉并非民事法律关系，故原告该项诉请不属民事诉讼范围，本院不予处理。对于被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司关于案涉合同是无效合同，合同不适用解除；案涉鉴定结论存在程序违法、鉴定内容存在错误问题，应重新进行鉴定等抗辩，因被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司未能充分举证支持其相关抗辩主张，本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条；《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第八条、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告营口辰威建设有限公司与被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司2018年4月22日签订的辰威·丽湾一期施工合同； 二、被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司向原告营口辰威建设有限公司返还工程款362912.40元、给付工程违约金2960000元、给付工程质保金400181.97元，共计3723094.37元； 三、驳回原告营口辰威建设有限公司的其他诉讼请求。 上述判决第二项确定的款项，于本判决发生法律效力后十日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51580元，被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司负担33790元，原告营口辰威建设有限公司负担17790元；鉴定费150000元，由被告沈阳锦汇峰建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月十九日 法官　助理　　*** 书　记　员　　刘　荷