济南盛远道路工程有限公司、山东奥邦交通设施工程有限公司买卖合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0191民初3856号

原告：济南盛远道路工程有限公司,住所地济南市历城区经十路**永大颐和园**楼1-1602,统一社会信用代码91370181MA3CAFKN4H。

法定代表人:王强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。

被告：山东奥邦交通设施工程有限公司，住，住所地济南市高新区一社会信用代码91371500MA3EWPX24N。

法定代表人：蔡孟霖，总经理。

委托诉讼代理人：魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓晨，山东齐鲁律师事务所律师。

原告济南盛远道路工程有限公司（以下简称：盛远公司）与被告山东奥邦交通设施工程有限公司（以下简称：奥邦公司）买卖合同纠纷一案，本院于2021年6月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盛远公司的委托诉讼代理人孙玉春及被告奥邦公司的委托诉讼代理人魏耀华、李晓晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

盛远公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令奥邦公司赔偿盛远公司因其违反约定解除合同对盛远公司造成的部分直接损失3278242.32元(见工程造价鉴定意见书)；2.依法判令奥邦公司赔偿因其违反约定解除合同对盛远公司造成的合同履行后可以获得的利益2567500元；3。本案诉讼费由盛远公司承担。庭审中，盛远公司将诉讼请求变更为：1.判令奥邦公司赔偿盛远公司因其违反约定解除合同对盛远公司造成的部分直接损失3278242.32元(见工程造价鉴定意见书)；2.判令奥邦公司赔偿因其违反约定解除合同对盛远公司造成的合同履行后可以获得的利益2567500元；3.判令奥邦公司向盛远公司支付司法鉴定费120610元；4.本案诉讼费由奥邦公司承担。事实与理由：2019年8月8日，盛远公司与奥邦公司签订《采购合同》一份，合同约定，奥邦公司向盛远公司采购混凝土护栏及翼墙过渡段用于取消高速公路省界收费站工程项目，合同总额为14142900元。合同签订后，盛远公司立即按照奥邦公司要求规格、数量进行护栏及翼墙过渡段加工，包括对硬化加工场地、改造设施设备、购买大量原材料招聘生产工人，为赶工期，盛远公司日夜赶工，为履行合同投入大量人力、物力、财力，盛远公司为履行合同已经产生各项成本高达几百万元。2019年10月9日，盛远公司突然收到奥邦公司发来的解除合同的书面通知，要求盛远公司停止加工，盛远公司停工后造成了巨大损失，盛远公司多次要求与奥邦公司协商，奥邦公司均以各种理由予以拒绝。双方签订的《采购合同》是奥邦公司提供的格式合同，合同中的违约责任全部是关于盛远公司的违约责任，而对于奥邦公司违反合同约定的内容并没有约定。盛远公司认为，奥邦公司作为国有企业，在签订合同时利用其国有企业的优势地位与盛远公司签订不公平对等的合同条款；在履行合同时擅自违约，因为奥邦公司突然终止合同履行，不仅导致盛远公司的前期投入无法挽回，盛远公司基于合同可得的预期收益也化为泡影，而且还要对第三方(包括承揽方、工人、材料供应方等)承担严重违约责任。鉴于以上事实，盛远公司认为，因奥邦公司违反合同约定，其应当按照《合同法》相关规定及合同约定承担违约责任，并赔偿盛远公司因此产生的直接和间接损失，因此，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法查清事实，维护盛远公司作为民营企业的合法权益，依法判如所请。

奥邦公司辩称，1.奥邦公司与盛远公司解除承揽合同后，盛远公司的损失已经由相应的评估报告作出认定，本案应该根据评估报告认定盛远公司的损失。2019年8月双方合同解除后，奥邦公司提出由双方协商确定评估机构对盛远公司损失进行评估认定，盛远公司提出由奥邦公司委托自己配合。在此情况下，奥邦公司委托中环建（北京）工程管理有限公司已对该盛远公司的损失进行评估，盛远公司配合该评估，提出相应的证据资料，评估机构在双方的配合下到施工现场进行清点、查勘，最后认定盛远公司的经济损失3093968.6元。该审核报告作出后，盛远公司认为认定的损失数额低。2020年5月盛远起诉奥邦公司，诉前调案号为（2020）鲁0191诉前调2105，盛远公司在该案中申请对其直接损失以及预期利润损失进行鉴定。高新法院委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司再次召集双方当事人进行鉴定，并在2020年8月18日出具鲁嘉源鉴（字）（2020）第139号《工程造价鉴定意见书》，认定盛远公司的经济损失为3278243.32元。从评估结果看，中环建（北京）工程管理有限公司以及山东省嘉源工程造价咨询有限公司对盛远公司的损失数额认定相差无几，说明两次评估结果认定的盛远公司的损失是客观的，因此，上述两次评估报告认定的结果均可以作为盛远公司损失的依据。盛远公司在本次诉讼中再次要求高新法院对其直接损失以及预期利润损失进行鉴定，其提出的理由是山东省嘉源工程造价咨询有限公司对其异议回复以及鉴定报告同日作出。在鲁嘉源鉴（字）（2020）第139号《工程造价鉴定意见书》正式报告出具之前一个月，该机构出具鉴定意见初稿交付给双方当事人，给双方一个月时间对初稿提意见并进行举证，在征求双方意见之后，才形式正式的鉴定意见。山东省嘉源工程造价咨询有限公司在审核盛远公司提出的意见后认为其异议不成立，鉴于时间关系，不可能一次又一次等待盛远公司提异议，因此，山东省嘉源工程造价咨询有限公司在出具正式报告同时向盛远公司寄发异议回函并不违反法定程序。盛远公司完全可以在此后庭审中就鉴定报告进行质证，鉴定机构如果认为有必要可以出具补充鉴定意见，所以，盛远公司再次提出鉴定，不仅缺少合法的理由，而且缺乏必要性。

2．盛远公司要求奥邦公司赔偿其预期利润损失不符合法律规定。理由如下：1）本案是承揽合同，不是普通的买卖合同。奥邦公司作为合同的定作方享有任意合同解除权，该权利赋予定作方是考虑到承揽合同履行实际情况，是为了避免损失扩大赋予定作方的特殊权利，即该情形下不视为定作方违约。2）本案合同解除的原因不是由于奥邦公司引起的，而是由于业主方山东高速信息集团有限公司改变工程设计引起的。信息集团提出用钢结构护栏代替混凝土护栏，因此，奥邦公司并非是盛远公司宣称的恶意违约方，奥邦公司本身就是受损失方。所以，双方因为合同解除造成的盛远公司的损失，应适用损失填补原则，即补偿原则。对于预期利润损失以及违约损失是惩罚恶意违约方而设定的，并不适用本案情况。3）盛远公司在本案合同履行过程中存在重大违约，在其重大违约情况下显然不能支持其预期利润损失。奥邦公司直到合同解除后计算盛远公司的损失时才知晓盛远公司擅自将承揽的业务转包（分包）给鲁碧公司以及卓展公司施工。基于承揽合同的法律规定，定作人是基于对承揽方的资质、技术、设备信赖才将承揽工作交付承揽人的。根据民法典772条规定：承揽人应当以自己的设备、技术以及劳力完成主要的工作，但是，当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交付第三人完成的，应当就第三人完成的工作向定作人负责；未经定做人同意的，定作人可以随时解除合同。鉴于双方在合同解除后，奥邦公司才发现盛远公司擅自转包（分包）事实，所以，再次解除合同已经没有意义，但是盛远公司的重大违约是基本事实。从盛远公司主张的为完成该业务租赁场地，招募工人以及购买设备的事实可以看出，无论盛远公司还是鲁碧公司以及卓展公司根本不具备承揽本业务条件，其主张的很多损失是其作为合格承揽人应该具备的基本条件，所以，对其超过自身能力承揽业务的损失只能自己承担。基于盛远公司在合同履行中的重大违约行为，在此情况下主张预期利润损失，显然不符合基本法律规定，否则，就等于变相纵容其违约。基于上述事实与理由，提请高新法院驳回盛远公司诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院经审查均予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年8月8日，奥邦公司（采购方、甲方）与盛远公司（供货方、乙方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方采购产品用于取消高速公路省界收费站工程项目，产品为混凝土护栏（新泽西护栏）、翼墙过渡段，合同价款为14142900元，价款为原材料费、加工费、装车费、保险费及税金。并约定产品应符合公路交通安全设施设计规划（JTGD81-2017）以及图纸等相关标准规范的要求。甲方预先支付乙方总货款的30%(￥4242870元)作为预付款。

2019年8月9日，奥邦公司向盛远公司支付4242870元预付款。

2019年10月8日，奥邦公司向盛远公司发出《催告函》一份，称由于情势变化，奥邦公司在2019年8月30日通知盛远公司终止合同，要求盛远公司申报投资支出情况并提供相应证据资料，提供损失的计算方法以及最终的损失数额。盛远公司于2019年10月9日收到了该函。后奥邦公司委托中环建（北京）工程管理有限公司对盛远公司供货的取消高速公路省界收费站工程项目混凝土护栏（新泽西护栏）2019年9月1日至2019年10月20日期间停工补偿款及现场报废物料补偿款的结算进行了审核，审定总价为3093968.6元。

盛远公司与奥邦公司未就补偿款数额达成一致，后奥邦公司于2020年5月8日诉至本院，要求：1.确认双方签订的《采购合同》已经依法解除；2.判令盛远公司返还奥邦公司多支付的款项1148901.4元以及盛远公司占用该资金的经济损失；3.判令盛远公司交付1532米成品护栏及132块护栏模板；4.盛远公司承担本案诉讼费。案经审理，本院作出（2020）鲁0191民初2379号民事判决书，判决：1.确认双方之间签订的《采购合同》于2019年10月9日解除；2.判令盛远公司向奥邦公司交付1532米成品护栏及132块护栏模板。奥邦公司不服该判决，提出上诉，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民终11735号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时，盛远公司在2020年5月诉至本院（案号为：（2020）鲁0191诉前调2105号），要求奥邦公司赔偿因解除合同给盛远公司造成的损失，并就直接损失及预期损失申请法院进行了鉴定，山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鲁嘉源鉴（字）（2020）第139号工程造价鉴定意见书，载明盛远公司因解除合同遭受的实际损失为3278242.32元。因在（2020）鲁0191民初2379号案件审理过程中，上述鉴定意见并未出具，故损失数额无法确定，因此（2020）鲁0191民初2379号判决书未就返还数额予以处理。在山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具鉴定报告后，盛远公司撤回了对奥邦公司（2020）鲁0191诉前调2105号案件的起诉。

因盛远公司未返还奥邦公司预付款与损失之间的差额款，故奥邦公司再次于2021年4月9日诉至本院，后盛远公司于2021年6月9日亦诉至本院（即本案），要求奥邦公司赔偿因奥邦公司解除合同所导致的盛远公司的直接损失及预期可得利益。并就预期可得利益申请法院进行鉴定。后本院依法委托鉴定机构就该鉴定事项进行鉴定，山东金信达资产评估有限公司于2021年8月24日向本院出具《司法鉴定委托退件函》，载明：我司收到贵院（2021）鲁0191法鉴字174-1号司法鉴定委托书，对贵院受理的盛远公司与奥邦公司买卖合同纠纷一案，需对预期利益进行司法鉴定。我公司接收委托后，对贵院移交的相关资料进行了认真审阅，并进行了现场调查。在现场调查过程中，原被告双方就运输费用由谁承担问题存在争议，故我公司于2021年8月3日向贵院提交了《运输费用异议函》，关于该事实尚需贵院进一步核实确认。根据贵院反馈意见，运输费用承担主体不能确定。因本次鉴定为预期利益损失，运输费用对评估结论应向较大，故我公司无法出具评估报告。为不影响本案件审理，经公司研究，决定予以退件处理。

另查明，在盛远公司与奥邦公司签订合同过程中，奥邦公司员工通过微信向盛远公司的法定代表人王强发送了新泽西护栏的图纸。

再查明，盛远公司与奥邦公司签订合同后，盛远公司又与案外人莱芜卓展新型建材有限公司（以下简称卓展公司）及山东莱钢鲁碧绿色建筑科技有限公司（以下简称鲁碧公司）分别签订了《取消高速公路省界收费站工程新泽西护栏材料购销合同》、《取消高速公路省界收费站工程新泽西护栏、枕梁、支撑块材料购销合同》，约定由盛远公司向卓展公司购买“新泽西混凝土护栏”，并约定卓展公司应按照约定时间及加工数量进行交付，同时约定卓展公司应根据设计图纸施工。约定由盛远公司向鲁碧公司购买“新泽西混凝土护栏”，并约定鲁碧公司应按照约定时间及加工数量进行交付，如因鲁碧公司原因未按照原定时间及数量按照图纸要求交付盛远公司所有护栏，则盛远公司有权拒付剩余工程款。同时约定鲁碧公司应根据设计图纸施工。

再查明，盛远公司在（2020）鲁0191诉前调2105号案件中为鉴定奥邦公司解除合同造成的盛远公司的损失所支出的鉴定费为120610元。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、盛远公司与奥邦公司之间是买卖合同关系还是承揽合同关系；二、奥邦公司应向盛远公司支付的损失数额。针对第一个焦点问题，本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，盛远公司按照奥邦公司向其发送的图纸对护栏进行加工制作，故双方之间应为承揽合同关系。针对第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。盛远公司与奥邦公司订立合同后，奥邦公司于2019年10月8日向盛远公司发送了终止合同的《催告函》，后经本院（2020）鲁0191民初2379号判决书确认了双方之间的合同于2019年10月9日解除。奥邦公司解除合同后应向盛远公司赔偿损失，奥邦公司亦在其向盛远公司发送的函件中表达了愿意支付盛远公司经鉴定后确定的损失数额，但是盛远公司认为奥邦公司应向其支付的损失数额既应包含直接损失亦应包含预期利益损失，本院认为，定作人的主要义务是及时支付报酬并对承揽人的工作成果及时进行验收，承揽人的主要义务是以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作并及时交付工作成果。奥邦公司作为定作人在合同订立后及时支付了报酬，盛远公司作为承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，现盛远公司在未经奥邦公司同意的情况下，擅自将新泽西护栏等合同约定的主要工作交由第三人完成，其行为构成了违约。在盛远公司已经存在严重违约的情况下，盛远公司再行主张预期利益损失，于法无据，不予支持。由此，依据（2020）鲁0191诉前调2105号案件中山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的嘉源鉴（字）（2020）第139号工程造价鉴定意见书认定盛远公司因解除合同遭受的实际损失为3278242.32元，故奥邦公司应向盛远公司支付该损失，因奥邦公司已经向盛远公司支付了合同预付款4242870元，该损失数额盛远公司可在奥邦公司已经支付的预付款中予以扣除，无需另行支付。在扣除该实际损失数额后多余款项盛远公司应向奥邦公司予以返还。

关于盛远公司主张的鉴定费用，该费用虽不是在本案中实际支出的费用，但是该鉴定结论作为本案确定损失数额的依据，且确实因奥邦公司解除合同造成了盛远公司损失，因此该鉴定费用应由奥邦公司承担，因鉴定费已由盛远公司预付，故奥邦公司应向盛远公司支付鉴定费120610元。因奥邦公司已经向盛远公司支付了预付款，该鉴定费用直接由盛远公司在奥邦公司预付的款项中扣除，无需另行支付。盛远公司应将实际损失数额及鉴定费用数额扣除后向奥邦公司返还。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告济南盛远道路工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取计26360元，由原告济南盛远道路工程有限公司负担9848元，由被告山东奥邦交通设施工程有限公司负担16512元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　王雁如

二〇二一年十月十八日

法官助理　裴　静

书 记 员　孙　睿