长***科技发展有限公司、湖南省特构工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终1763号 上诉人（原审原告）：长***科技发展有限公司，住所湖南省长沙市芙蓉区解放东路3号805房。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南昌***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省特构工程有限责任公司，住所湖南省湘阴县金龙镇湖南凯佳生态农业科技有限公司院内。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：巢国平，湖南金球律师事务所律师。 原审第三人：湘阴县人民医院，住所湖南省湘阴县文星镇旭东路。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，男，该医院职工。 上诉人长***科技发展有限公司（以下简称鼎智科技公司）因与被上诉人湖南省特构工程有限责任公司（以下简称特构公司）及原审第三人湘阴县人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2021）湘0624民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎智科技公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持鼎智科技公司的一审诉讼请求或者发回重审；2．一、二审诉讼费用由特构公司承担。事实与理由：一审法院没有依法进行充分调查，判决所认定的事实及法律依据不足。鼎智科技公司与特构公司就案涉工程总价款为13983845元无异议。特构公司将案涉工程分包给鼎智科技公司，双方确实有签订《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》，但是特构公司并未按合同实际履行义务。根据合同第五条第1款约定，鼎智科技公司向特构公司上缴10.78%的管理费，该管理费包括以下内容：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他等。特构公司收取管理费，需要提供证据证明其对案涉工程进行了实际管理，才有权按合同约定收取管理费。如若特构公司未就案涉工程进行管理，即使双方签订案涉合同，应当由特构公司管理行为在先，才有可能依法向特构公司上缴管理费，如无法提供证明证明特构公司实施了管理行为，就不应收取管理费。且合同约定了计价方式，已约定扣除建筑劳保基金、工程排污费、职工教育经费及其他规费和文明施工措施费、税金，管理费中本就包含了这些费用，一审法院既认可这些费用需要鼎智科技公司缴纳，又认可需缴纳10.78%的管理费，明显属于重复计费。另外，建筑劳保基金、工程排污费、职工教育经费及其他规费和文明施工措施费、税金等需要鼎智科技公司缴纳，但缴纳的金额是多少，需要有具体明确的依据，且是实际缴纳，一审法院将该类费用计算至核减案涉工程总价中，假设特构公司未实际缴纳该部分费用，特构公司是否存在不当得利行为。故该部分费用如需鼎智科技公司承担，需要特构公司提供具体明确的发票，否则鼎智科技公司不予认可。分摊费用虽约定为15.22%，但是分摊费用亦需实际已产生。鼎智科技公司就分摊费用在一审时已提出异议，一审法院并未进行查明论证，就直接采纳特构公司的意见，侵害了鼎智科技公司的合法权益。案涉工程竣工验收合格的时间是2016年9月26日，鼎智科技公司的建筑行业施工资质取得时间是2020年7月9日，案涉项目施工过程中鼎智科技公司不具有施工资质，案涉施工合同应当认定无效，特构公司无权***科技公司收取管理费、分摊费用等。 特构公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，依据充分，适用法律正确。二、鼎智科技公司上诉理由根本不成立。1．管理费扣取合理合法。（1）案涉《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》约定10.78%扣取管理费，并非约定以实际管理成本核算为依据。实际上特构公司也投入巨大的管理成本费用，该约定既是双方真实意思表示，也完全公平合理，同时不违反法律规定。（2）总包单位对整体工程（包括案涉弱电工程部分）管理是客观存在的事实，因为管理费用的多少难以明确具体，其中承担的法律风险更不可能进行具体核算，故双方只能以约定管理费比例方式计取，便于结算。（3）管理费以约定比例确定，是建筑行业的通常作法，不可能凭发包方的费用多少来计算。鼎智科技公司长期从事弱电工程专业承包，经验丰富，不可能不知道建筑业都是以比例多少来计取管理费。2．扣除劳保基金、排污费、教育经费等约定明确，应依约扣取。（1）《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》5.1条按审定的工程结算总造价扣除“建筑劳保基金、工程排污费、职工教育经费及其它经费”，明确了以审计数据结算，包括扣费项目数额。（2）劳保基金标准由相关政府文件确定，合同5.3中约定工程结算依据明确计价均来源于省计价办法，不是材料消耗和损失，双方理应以此为结算依据。3．费用分摊合理，符合实际。（1）合同约定的分摊，是指特构公司总包中投入大量的前期招投标、项目部组建和运行、巨额资金垫付、临时设施搭建、场内道路建设、安全文明配套措施实施等成本按总包和分包的造价比例分摊到弱电工程中去的，这些成本是特构公司必须且已实际投入的合法成本，自当分摊，不存在双方另行计算实际成本而定。（2）仅信誉保证金8千万元占用带来成本就达分摊比例11.6%，另外因业主设计变更，导致延期竣工（延期16个月）实际成本远远超过签订《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》时预计的分摊数额。（3）特构公司进场是2013年7月，而《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》于2015年9月签订，时间相隔2年多，鼎智科技公司也进行了全面了解，应是在完全知晓特构公司已经为总包投入大量成本的前提下签订《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》的，双方经慎重考虑，并通过多次洽谈和反复协商，最终约定分摊费用以审计造价的15.22%计提，完全是双方自愿达成的协议。（4）作为弱电专业多年承包经验的鼎智科技公司不可能不知道，建筑业的总包成本分摊方式，惯例都是双方约定计取比例，以便于结算。4．鼎智科技公司曲解合同条款原意，诉求无理。三、管理费、分摊费、劳保基金等约定系总包方与分包方对工程分包价款的约定，任何一方均应信守。《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》中管理费、分摊费、劳保基金等约定系合同双方协商一致后对工程分包价款的约定，属于总包方给分包单位的工程价格，即案涉工程分包施工的交易价格，是合法的。工程分包价格既包含有总包方大量成本的回收、管理和法律风险（工程质量、按期交付、安全责任、保修责任）的对价，还应考虑相应合法利润等等，这是双方从实际出发，全面衡量，协商确定的价格。鼎智科技公司作为弱电工程专业施工单位，业务纯熟，是在完全知晓所获取利润空间的基础上才确认分包价格的。即使鼎智科技公司当时不具备承包资质，但是特构公司直到今日才听说，特构公司系善意相对人，而且网上调取的鼎智科技公司的工商登记资料显示，鼎智科技公司具备弱电工程职能化系统工程安装资质，特构公司作为善意相对人，案涉合同不应认定无效。如鼎智科技公司没有资质而故意签订案涉合同，过错在鼎智科技公司，鼎智科技公司不应凭自己的违法行为获取比合同有效更多的利益，否则将会扰乱建筑市场。 湘阴县人民医院未作**。 鼎智科技公司向一审法院起诉请求：1．判令特构公司支付鼎智科技公司工程欠款5283845元，并以5283845元为基数，自起诉之日起按合同成立时（2015年）一年期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止；2．判令湘阴县人民医院在特构公司应付的工程款范围内直接***科技公司支付特构公司拖欠的剩余工程款；3．由特构公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年4月12日，特构公司向湘阴县人民医院支付信誉保证金8000万元；又向湘阴县建筑施工管理安全监督站建设工程投标专户支付400万元；参与湘阴县人民医院整体搬迁工程建设项目的竞标。2013年5月13日，才确定为中标单位。2013年7月18日，特构公司（承包人）与湘阴县人民医院（发包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定将湘阴县人民医院整体搬迁工程（包括基础、土建、装饰装修、安装及附属工程）发包给特构公司施工，合同约定价款为278879222.86元，2013年7月18日开工，2015年6月28日竣工，工期总天数700天。工程质量标准为合格工程，争取省级优良工程。承包人承诺按期、保质完成施工任务，缺陷责任期内的修复，质量保修期内的保修。需由专业施工队伍或人员进行施工的工程项目，承包人应与发包人充分达成认识后依法依规进行分包。场内施工道路由承包人负责。工期延误承包人每天应支付违约金10000元，超过30天，按合同价款的0.5%支付违约金，超过60天按1%支付违约金。项目竣工验收合格后30天内，发包人全额退还承包人的信誉保证金8000万元。工程于2016年9月26日竣工验收合格。特构公司签订合同后，经业主方同意，2015年9月11日，与鼎智科技公司签订了《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》，约定将湘阴县人民医院整体搬迁项目中的弱电工程智能化系统工程分包给鼎智科技公司，分包方式为包工包料，施工工期从本合同签订之日起120个日历工期必须办理完竣工验收，交付业主投入使用。每延期一天应承担工程合同价款的0.5%的违约金，总金额不超过结算金额的3%。工程质量为省优质工程。分包价款按审定的工程结算总造价扣除建筑劳保基金、工程排污费、职工教育经费及其他经费（失业保险、医疗保险、工伤保险、危险作业意外伤害险、住房公积金、工会经费等六项规费）和文明施工措施费、税金，扣除15.22%的分摊费用和上缴特构公司10.78%的管理费后的剩余造价款就是特构公司分包本工程的结算价款。业主延期付款特构公司不承担利息。鼎智科技公司签订合同后，组织施工。2020年1月20日，鼎智科技公司法定代表人**签字确认湘阴县人民医院整体搬迁工程（2标）结算复审初稿—汇总表，表中载明案涉弱电工程送审金额14981338元，初审金额为14238685元，复审金额为14029079元。2021年2月4日，鼎智科技公司、特构公司双方法定代表人均在《湘阴县审计局建筑工程竣工结算审计结果表》上签字确认评审审定金额最终金额为13983845元。案涉工程由特构公司***科技公司提供工程结算书，以业主报送财政投评中心、审计部门，审计部门出具了《湘阴县人民医院整体搬迁工程建设项目竣工决算情况的审计报告》，案涉工程审核结算价款为13983845元，该报告于2021年9月18日已送达给各方当事人，双方均认可。涉案工程完工后，鼎智科技公司认可特构公司已支付工程款8700000元，剩余工程款5283845元至今未支付，鼎智科技公司多次向特构公司催要剩余工程款，特构公司总是拒绝支付，特构公司这种行为已构成违约，鼎智科技公司为维护自身合法权益，故向一审法院起诉。查明一、特构公司是2004年5月19日成立的有限责任公司，具备弱电工程智能化系统工程安装资质，营业期限至2054年5月18日，注册资金1156万元。***、2022年1月17日一审法院向湘阴县审计局核实湘阴县人民医院新区智能信息化、单项工程竣工结算款为13983845元的具体数据为：1、综合布线系统：金额6809797.91元，安全文明施工规费98688.78元，规费374349.27元，其中：劳保基金138551.76元，税金220634.63元。2、计算机网络系统：金额3344781.19元，安全文明施工规费16132.28元，规费120351.67元，其中：劳保基金70844.41元，税金110389.79元。3、视频监控系统金额1358175.04元，安全文明施工规费10884.40元，规费57779.15元，其中：劳保基金28564.25元，税金44824.65元。4、数字化公共广播系统金额303019.68元，安全文明施工规费2590.47元，规费13226.18元，其中：劳保基金6365.29元，税金10000.74元。5、显示大屏系统金额612698.71元，安全文明施工规费2905.91元，规费21350.29元，其中：劳保基金11920.99元，税金18612.79元。6、机房工程金额1555371.81元，安全文明施工规费8711.31元，规费56332.30元，其中：劳保基金31266.03元，税金48828.54元。以上合计：1）规费643388.85元（含劳保基金287512.73元，工程排污费50551.68元，职工教育经费20701.84元，安全生产责任险26539.63元，工会经费27602.46元，其他规费230480.52元）；2）安全文明施工费139913.15元；3）税金453291.14元（未包括企业所得税和个人所得税）。查明三，特构公司已按照总产值的2%缴纳了企业所得税，2021年2月26日，鼎智科技公司向一审法院申请财产保全，一审法院以（2021）湘0624民初491号之一民事裁定书，冻结了特构公司在银行的存款5283845元，或冻结了湘阴县人民医院应付特构公司的工程款5283845元。焦点是：一、合同中约定了管理费10.78%是否符合法律的规定；二、工程总造价中是否应当扣除双方约定的劳保基金、工程排污费等其他规费。针对焦点一、鼎智科技公司与特构公司双方签订了《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》已实际履行，鼎智科技公司具有弱电行业相关资质，符合总包合同的分包条件，合同合法、有效，予以认可。至于鼎智科技公司提出合同的不合理、不公平的问题。双方于2015年9月签订合同到2021年2月双方又签字确认案涉弱电工程的初审和终审结算的时间分析，相隔有五年之久，在合同签订后的五年时间内，鼎智科技公司从未提出合同的不合理、不公平的诉求，庭审中鼎智科技公司也未提供请求对合同中不合理、不公平条款行使撤销权的证据。由于本案合同中约定的管理费是双方自愿的约定，并不违反法律的规定，所以，对鼎智科技公司认为合同中约定了管理费10.78%不符合法律的规定的请求，不予支持。针对焦点二、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由于劳保基金、安全文明施工措施费等费用，属于工程造价的一部分，是否在工程造价中列入规费计取，取决于当事人的意思自治，此项费用可由合同当事人约定主***。涉案工程已计提了劳保基金、安全文明施工措施费等费用，双方在涉案合同中约定工程结算总造价扣除双方约定的劳保基金、安全文明施工措施费等费用，系双方真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，鼎智科技公司也没有提供此条款无效的证据。故双方应当按照约定履行自己的义务。至于，鼎智科技公司认为双方约定的劳保基金、安全文明施工措施费等费用应当以实际发生来计算的理由，劳保基金统筹费、安全文明施工措施费等费用，是依据部门规章计提的费用，不是材料消耗和损失，所以，对鼎智科技公司的抗辩主张，不予采信。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，鼎智科技公司承建的湘阴县人民医院新区智能信息化、单项工程竣工结算款为13983845元，扣除规费643388.85元、安全文明施工费139913.15元、税金453291.14元加上企业所得税264011元［（工程款13983845元－规费643388.85元－安全文明施工费139913.15元）×2%＝264010.86元］合计717302元后，工程款为12483241元；扣除合同约定的15.22%的分摊费用和上缴特构公司10.78%的管理费为3432141.18元［（工程款13983845元－规费643388.85元－安全文明施工费139913.15元＝13200543元）×26%＝3432141.18元］；减已付工程款870万元；特构公司应付工程款为351099.82元。故对鼎智科技公司要求特构公司支付工程款5283845元的请求，部分予以支持。至于，鼎智科技公司要求特构公司支付工程款利息问题。鼎智科技公司要求以5283845元为基数，自起诉之日起按合同成立时（2015年）一年期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止。案涉工程审核的工程价款于2021年9月18日才予以确定，鼎智科技公司于2021年2月26日申请了财产保全，案涉合同中明确约定，业主延期付款特构公司不承担利息。由于特构公司未收取湘阴县人民医院的案涉工程款，所以，对鼎智科技公司要求特构公司支付工程款利息的请求，不予支持。对鼎智科技公司要求判令湘阴县人民医院在特构公司应付的工程款范围内直接***科技公司支付拖欠的剩余工程款的问题。鼎智科技公司与特构公司签订的分包合同合法、有效；应当由特构公司支付鼎智科技公司的工程款。但是，因鼎智科技公司的诉讼保全，一审法院已向湘阴县人民医院（发包人）送达了停止支付特构公司的工程款的通知，鼎智科技公司的工程款也可以在执行程序中解决。所以，对鼎智科技公司要求判令湘阴县人民医院在应付特构公司的工程款范围内直接***科技公司支付拖欠的剩余工程款的请求，不予考虑。判决：一、由特构公司于判决生效之日起十日内***科技公司支付工程款351099.82元；二、驳回鼎智科技公司的其他诉讼请求。案件受理费48787元（鼎智科技公司预交），***科技公司承担45545元，特构公司承担3242元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鼎智科技公司提交的该公司建筑业企业资质证书、安全生产许可证及全国建筑市场监督公共服务平台网页资料，拟证明该公司在案涉工程于2016年9月26日竣工完毕前没有施工资质，该公司系于2020年7月9日才取得实施案涉工程的相关资质。特构公司认为鼎智科技公司对自己是否具有实施资质，自其成立时就应知道，且鼎智科技公司一直主张其有施工资质，不管鼎智科技公司是否具有施工资质，均不能认定合同无效。本院认为，鼎智科技公司提交的建筑业企业资质证书、全国建筑市场监督公共服务平台网页资料可以证明鼎智科技公司系于2020年7月9日取得电子与智能化工程专业承包二级资质，安全生产许可证可以证明鼎智科技公司取得的安全生产许可证有效期是2020年9月18日至2023年9月18日，该证据均不能达到鼎智科技公司所主张的其在2020年7月9日前不具有弱电工程职能化系统工程安装资质、在2020年9月18日前不能进行安全生产的证明目的，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1．案涉合同效力如何认定；2．案涉工程建筑劳保基金等费用和税金、15.22%的分摊费用以及10.78%的管理费应否在工程总造价中予以扣减。 关于焦点1，鼎智科技公司在本案原一审、二审、发回重审审理期间，均称其具备案涉弱电工程职能化系统工程安装资质，在本院审理期间又称其未取得弱电工程职能化系统工程安装资质，并据此主张案涉《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》无效。本院认为，鼎智科技公司对其不利的事实明确表示承认后，又矢口否认，明显违反诚信，且鼎智科技公司未提供合同无效的有效证据对此予以证明，同时，鼎智科技公司营业执照载明的经营范围包括弱电工程总承包、电子自动化工程安装服务等，一审法院据此认定鼎智科技公司具有弱电行业相关资质，符合总包合同的分包条件，案涉《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》合法有效并无不当。 关于焦点2，案涉《湘阴县人民医院整体搬迁项目弱电工程智能化系统专业分包施工合同》第五条第5.1点约定，鼎智科技公司分包价款按审定的工程结算造价扣除“建筑劳保基金、工程排污费、职工教育经费及其他规费（失业保险、医疗保险、工伤保险、危险作业意外伤害险、住房公积金、工会经费等六项规费）和文明施工措施费、税金，扣除15.22%的分摊费用和上缴特构公司10.78%的管理费后的剩余造价款就是鼎智科技公司分包本工程的结算价款。鼎智科技公司主张特构公司未参与实际管理，管理费不应予以收取，且管理费存在重复计算。因案涉合同合法有效，鼎智科技公司未能提供不应收取管理费和管理费存在重复计算的相应证据对此予以佐证，鼎智科技公司的前述主张因缺乏事实依据，本院不予支持；鼎智科技公司主张劳保基金、工程排污费、职工教育经费、其他规费、安全文明施工费以及税金如在工程结算造价中予以扣除，应系特构公司已实际缴纳并提供明确具体的发票。案涉工程所涉劳保基金、工程排污费、职工教育经费、其他规费、安全文明施工费、税金已经湘阴县审计局核实，数额具体明确，且合同并未约定前述费用扣减时，应已实际缴纳并出具发票，故鼎智科技公司主张特构公司应提供缴费发票没有合同依据，且鼎智科技公司并未提供不应扣减的相应证据对此予以佐证，该主张亦因缺乏事实依据，本院不予支持。因前述约定未违反禁止性法律规定，且合法有效，故应予扣除的前述费用和分摊费用系鼎智科技公司与特构公司的真实意思表示，双方均应遵循诚信原则，并按约定全面履行自己的义务。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，判决驳回鼎智科技公司不应扣减的诉请并无不当。 综上所述，鼎智科技公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48787元，由长***科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　子 二〇二二年七月二十七日 书记员　　王　依