厦门鑫超鹏机电工程有限公司与江西龙马建设集团有限公司、云林建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省鄱阳县人民法院

民事案件判决书

（2020）赣1128民初4401号

原告厦门鑫超鹏机电工程有限公司（以下简称“鑫超鹏公司”）与被告江西龙马建设集团有限公司（以下简称“龙马公司”）、云林建设集团有限公司（以下简称“云林公司”）、鄱阳县城市建设工程指挥部（以下简称“鄱阳建设指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案受理，依法由审判员雷瑞甫适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫超鹏公司委托代理人郑诚，被告龙马公司的委托代理人蔡明红，被告云林公司的委托代理人余抗锋到庭参加诉讼，被告鄱阳建设指挥部经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，被告云林公司与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第38条约定，工程暂不考虑分包，故龙马公司将3#游泳馆暖通工程发包给原告鑫超鹏公司属违法分包，双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”案涉工程已经鄱阳县审计局竣工验收合格，故原告鑫超鹏公司有权要求被告龙马公司支付工程款977602.33元。关于原告对上述工程价款是否享有工程折价或工程拍卖款优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本院认为，案涉工程为公益性质的体育设施，不宜折价、拍卖；且本案原告实际施工价款占整个工程价款比例很小，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。故对原告请求对建设工程行使优先受偿权的主张，本院不予支持。关于被告云林公司、被告鄱阳建设指挥部是否应该在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告鑫超鹏公司公司承担责任。本院认为，案涉工程鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，被告鄱阳建设指挥部为项目发起人，被告云林公司为项目主办人，云林公司在与鄱阳建设指挥部签订《建设合同》以后，并没有直接施工，而是另行选定施工单位，在项目建设过程中垫资支付工程款，其在项目建设期间履行建设单位的相应职责，行使发包人的权利，被告云林公司系案涉工程发包人，被告鄱阳建设指挥部仅系案涉工程项目的回购方，不属于发包人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告云林公司作为发包人，依法应在其欠付被告龙马公司工程款范围内对龙马公司欠付鑫超鹏公司的工程款承担清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

经上述庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院结合本案予以认定，进而确认案件事实如下： 经鄱阳县委、县政府研究决定，鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，经公开招标，确定由被告云林公司作为项目主办方。2013年2月6日，被告鄱阳建设指挥部与被告云林公司签订《建设项目BT模式投资建设合同》，鄱阳建设指挥部为BT模式项目发起人，云林公司为BT模式项目主办人。云林公司按合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。在云林公司按约定将本工程建成竣工移交给鄱阳建设指挥部及其指定的管护单位后，云林公司按BT回购价款收回投资。2013年8月20日，被告云林公司与被告龙马公司签订《建设工程施工合同》，云林公司作为发包方将鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）发包给龙马公司承建。2016年11月11日，被告龙马公司（发包方）与原告鑫超鹏公司（承包人）签订《鄱阳湖体育中心游泳馆暖通施工合同》，龙马公司将鄱阳湖体育中心3#游泳馆暖通二次深化设计及施工等工程发包给鑫超鹏公司承建，双方合同约定该分包合同价款金额（大写）：约伍佰叁拾捌万元（￥5380000元）。最终造价按鄱阳县审计局审计后的工程竣工结算价下浮16%计价（乙方以下浮后金额开具发票及交纳税款）方式确定。2016年11月18日，被告龙马公司（甲方）与鑫超鹏公司（乙方）就上述合同签订补充协议书，约定分包合同价款变更为：约伍佰叁拾捌万元（￥5380000元）。最终造价按鄱阳县审计局审计后的工程竣工结算价下浮14%计价（本工程有关发票均由甲方负责代开，工程结束后乙方已以下浮后金额向甲方交纳7%税款；但如业主、鄱阳县审计局以营改增的税金进行结算纳税，工程结束后乙方以下浮后金额向甲方交纳相应的税款）方式确定。2019年4月，包括案涉3#游泳馆暖通二次深化设计及施工等工程在内的鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目通过综合验收，并交付使用。2020年4月30日，鄱阳县审计局经委托江西浩宇工程咨询有限公司复核，出具鄱审投（2020）24号审计报告，鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目审定造价为283994675.27元。被告云林公司已支付被告龙马公司工程款252530038.5元。2020年7月21日，原告鑫超鹏公司与被告龙马公司对鄱阳湖体育中心3#游泳馆暖通工程款进行结算，该工程实际结算价为4357602.33元，被告龙马公司已支付3380000元，尚有977602.33元未支付。原告多次催讨剩余工程款未果，特向法院起诉，要求判如所请。

一、被告江西龙马建设集团有限公司应自本判决生效之日起十五日内支付原告厦门鑫超鹏机电工程有限公司工程款人民币977602.33元； 二、被告云林建设集团有限公司在欠付被告江西龙马建设集团有限公司工程款范围内对被告江西龙马建设集团有限公司欠付原告厦门鑫超鹏机电工程有限公司的工程款（上述第一项）承担清偿责任； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13576元，减半收取6788，由被告江西龙马建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审判员　　雷瑞甫

书记员　　陈筱筱