北京碧水源科技股份有限公司、陕西华奕建筑劳务工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终1556号

上诉人（原审被告、反诉原告）：延安天地行建筑装饰有限公司，住所地陕西省延安市宝塔区楼XX。

法定代表人：常杨永，公司董事长。

委托诉讼代理人：姚茹，陕西智冠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西华奕建筑劳务工程有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区。

法定代表人：李勇虎，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：董少锋，陕西泰普律师事务所律师。

原审被告：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：戴日成，公司董事长。

原审被告：北京碧水源科技股份有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：文剑平，公司董事长。

原审被告：蒋锋，男，汉族，1975年11月25日出生，住陕西省宝鸡市渭滨区。

委托诉讼代理人：姚茹，陕西智冠律师事务所律师。

上诉人延安天地行建筑装饰有限公司（以下简称“延安天地行公司”）因与被上诉人陕西华奕建筑劳务工程有限公司（以下简称“华奕劳务公司”），及原审被告北京久安建设投资集团有限公司（以下简称“北京久安公司”）、北京碧水源科技股份有限公司（以下简称“北京碧水源公司”）、蒋锋建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人延安天地行公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，维持第二项；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审中的反诉请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、本案涉案合同应为无效，一审认定为有效，明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案一审中，被上诉人提交的城固县法院(2019)陕0722民初610号民事判决认定涉案合同系鲁某某借用被上诉人资质，以被上诉人名义签订涉案合同，鲁某某系本案涉案工程的实际施工人。故，涉案合同应为无效合同。根据《民法典》793条第二款之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。一审为支持被上诉人主张，无视合同效力，错误适用法律。二、涉案工程未经审计结算，一审无权在无事实法律依据的情况下确定涉案工程结算价款。一审中，被上诉人并未向法院提交有上诉人与被上诉人盖章签字确认的工程结算单，一审以被上诉人空白结算文件认定涉案工程结算价款明显错误。三、涉案工程被上诉人施工部分存在质量问题，上诉人于一审中提交由被上诉人实际施工人鲁某某亲笔书写质量问题清单及涉案工程监理所下发的工程联系单足以证明，且被上诉人于一审庭审中对鲁某某所书写质量问题清单予以认可，而一审却认定上诉人无证据证明被上诉人施工质量不合格、甩项完工等情形，要求上诉人承担举证不利后果，存在枉法裁判情形。四、根据我国现行合同法律条款的适用原则，当事人有约定从约定，无约定从法定之原则。上诉人与被上诉人于合同中明确约定被上诉人未能出具发票应当承担违约责任，双方并未就被上诉人承担该违约责任时设立前置条件，因此被上诉人收取工程款开具发票系其应当履行的义务，其未能按照合同约定履行义务即应当按照合同约定承担违约责任。一审认为被上诉人无须对其收取工程款拒不出具工程款发票之行为承担责任，有失公平公正。

华奕劳务公司答辩称：一、被答辩人所称“合同无效，不应支付工程款”的上诉理由不能成立。首先，答辩人和被答辩人于2018年3月份签订了《劳务分包合同》，合同签订后，指派鲁某某作为项目负责人，并向被答辩人出具了对鲁某某的《法人授权委托书》，说明鲁某某在施工工地是答辩人的项目负责人，代表答辩人进行施工并和被答辩人就施工中的有关问题进行处理。其次，在本案中无论合同是否有效，因工程质量合格，依法不影响被答辩人支付工程款的义务。涉案工程属于北京久安公司以PPP形式取得项目的投资、建设、经营并获取利润的权利，北京久安公司就属于建设方，在一审时，北京久安公司明确答复其公司对涉案工程已经开始调试，进行调试就是对工程使用的一种方式，因此，涉案工程已经由建设单位投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，视为工程质量合格。同时该解释规定，合同无效，建设工程合格的，参照建设工程施工合同约定支付工程款。因此，假设本案建设工程施工合同无效，因建设工程依法应视为合格，被答辩人也应依据合同约定按照查明的事实支付工程款。二、被答辩人以没有双方签字盖章结算单为由认为一审判决错误的理由不能成立。本案《劳务分包合同》经多次修改，按照被答辩人的要求在定稿的合同中盖章后交给被答辩人盖章，被答辩人一直就没有将盖章的合同交给答辩人，还强行要求答辩人进场施工。在施工中，被答辩人一直不按约定支付工程款，还要求答辩人继续施工，致使答辩人拖欠大量的工人工资和材料款无法支付，在被答辩人工程款不到位，全面停工的情况下，为了不给答辩人赔偿窝工损失，强行要求答辩人退场。在答辩人退场后，对工程进行结算时，答辩人工地负责人鲁某某和被答辩人的项目负责人景某某、预算员牛天增以及其他相关人员在结算单上签字后，拒不将结算单给答辩人。答辩人向其要结算单时，被答辩人明确答复不给结算单就是防止答辩人起诉。但是，工地负责人鲁某某在向被答辩人项目负责人景某某、预算员牛天增索要结算单的微信聊天记录和通话录音都能够证实确实进行了结算，也能够证实当时结算的工程款为326万元；被答辩人的反诉状中也认可答辩人己完工程量结算价为3265142元。被答辩人认可的这一工程款和答辩人提供的与景某某、牛天增的微信聊天记录、通话录音的内容一致。而且和答辩人提供的未签字的结算单的结算工程款基本一致，虽然没有正式的结算单，但通过一审查明的事实，完全可以证实工程款的具体金额。三、被答辩人以答辩人部分工程质量不合格，应该承担责任的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》14条规定，涉案工程已经由建设单位北京久安公司使用，就应视为被答辩人使用。则无论建设工程质量是否合格，在其使用后，就无权以工程质量不合格为由提出任何权利，包括被答辩人反诉中要求答辩人承担责任的权利。其次，北京久安公司能对工程投入使用说明工程质量是合格的，至于问题清单充其量是瑕疵。但被答辩人一直不按照约定支付工程款，致使答辩人拖欠大量的工人工资，在拖欠工人工资的情况下无法继续召集工人进行施工。因此，对于瑕疵未修复也是被答辩人的责任造成的。最后，答辩人和被答辩人在结算时被答辩人已经将修复费用予以扣除。这有鲁某某和牛天增的微信聊天记录和通话录音可以证实，说明对于修复的处理已经在结算时达成一致，被答辩人无权对此再提出任何权利。至于未完工部分也是被答辩人因为工程款不到位导致全面停工造成的，这有答辩人提供的鲁某某与景某某的通话录音可以证实，是被答辩人为了自身利益不让答辩人施工，并非是答辩人不施工造成的。四、本案中，虽然合同约定未开具发票的要承担违约责任。但是，被答辩人并未按照合同约定将工程款支付给答辩人，而是支付给了鲁某某个人，虽然鲁某某是项目部负责人，但答辩人并未委托其有收取工程款的权利，鲁某某充其量有权办理工程款的付款手续，其无权将工程款直接收取到自己的账户。答辩人在起诉时虽然认可鲁某某收取的工程款，这只是答辩人为了尽快解决纠纷，本着实事求是的原则的事后追认。在答辩人账户上当时没有收到工程款的情况下，无法向其开具发票。因此没有开具发票的责任是被答辩人没有按照约定向答辩人账户支付工程款导致的，答辩人不应承担这一违约责任。其次，被答辩人没有提供任何证据证实其因此受到税务机构的处罚等损失。最后，按照税务机关的资金流、发票流、合同流、材料流四流合一的规定，在答辩人账户未收到工程款的情况下，因为无法开具发票，否则就违反税务规定。因此，被答辩人仅仅以合同约定为由认为答辩人应该承担未出具发票的违约责任，而不考虑自己违约在先的理由不能成立。综上，应依法驳回上诉，维持原判。

北京久安公司、碧水源公司陈述称：一、本公司不是本案适格的被告。二、上诉人延安天地行公司所上诉之内容与本公司没有关联性。三、本公司对一审判决结果不持异议。

华奕劳务公司向一审诉请：1、判令被告延安天地行公司支付拖欠的工程款人民币150万元，并按照银行贷款利率计算，支付工程款利息至工程款支付之日止；2、判令被告北京久安公司、北京碧水源公司在拖欠工程款范围内承担付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。

延安天地行公司向一审反诉请求：1、判令原告（反诉被告）华奕劳务公司支付工程返修费用、管理费及未施工部分分包工程款及管理费1482819.2元；2、判令原告（反诉被告）华奕劳务公司支付就工程质量不合格部分及未完成部分工程量另行分包损失128940.8元；3、判令原告（反诉被告）华奕劳务公司支付未开发票违约金227727.5元；4、判令原告（反诉被告）华奕劳务公司支付未完工程量处罚款3868224元；5、本案受理费，反诉案件受理费原告（反诉被告）华奕劳务公司承担。

一审审理查明，2014年2月24日，汉中市人民政府与被告北京久安公司、北京碧水源公司签订了《合作框架协议》，协议约定，在污水处理和水环境保护领域开展广泛合作。2016年9月26日，在中国政府采购网发出“汉中市铺镇污水处理厂PPP”项目招标公告；2016年12月31日，经公开招投标后，被告北京久安公司、北京碧水源公司联合体中标该项目，后被告北京久安公司、北京碧水源公司将该项目发包给被告延安天地行公司承建。

2018年3月份，甲方《被告延安天地行公司》与乙方《原告华奕劳务公司》签订《劳务分包合同》，由原告华奕劳务公司对被告延安天地行公司承建的汉中市铺镇污水处理厂PPP项目二次结构工程施工，合同主要约定：1、对工程名称：汉中市铺镇污水处理厂PPP项目；2、分包范围：汉中市铺镇污水处理厂PPP项目二次结构工程施工；3、承包内容：施工过程中甲方只提供钢筋、商砼、砖、砂浆、屋面排气管、水电。其余劳务用工、辅材、耗材、工具、小型机械、周转材料及为创建文明工地所用人工等均由乙方负责……。4、工程款计价方式为分项工程综合单价计价法；工作范围以外的零星计时用工，普工按100元/日，技工按200元/日；5、工程款支付方式：工程结算按月实际验收完成工程量结算，于次月25日前按上月实际完成工程量结算款的75%支付；工程竣工验收合格，结算后三个月内留结算价款的5%作为质保金，其余款项一次性支付；6、违约责任、合同的解除：甲方不能按照本合同约定时间支付乙方工程款，应承担未付工程款同期银行贷款基准利率利息损失；如乙方违约，甲方解除合同的，乙方除按合同相应条款约定承担违约责任或实际损失外，还需按未完成工程价款的10%另外赔偿甲方因另行发包将承担的各项损失和费用；合同解除2个月内，乙方向甲方提交结算报告及完整的结算资料，甲方收到结算报告后2个月内完成审核或提出修改意见，结算价款确定后，甲方仍按原合同约定的时间及比例支付工程进度款及剩余工程款；因乙方不能按期完成某分项工程的，或其分项工程质量不符合要求且经甲方提出后仍未整改到符合标准的，甲方可另行安排人员施工，并按其发生的实际费用外加15%的管理费从乙方工程款中扣除。合同附件《分包工作价格明细表》。合同还对其他事项进行了约定。

《劳务分包合同》签订后，原告组织人员设备等进场进行施工。自2018年4月9日至2021年2月10日，被告延安天地行公司分9笔向原告华奕劳务公司支付工程款共计2219000元。庭审中，原告华奕劳务公司承认收到工程款为210万元，对2018年8月6日（审批为2018年8月4日）的付款20万元及2019年6月3日付款15万元，认为没有收到该两笔款项；本院审查认为，首先，原告华奕劳务公司承认收到工程款为210万元，与被告延安天地行公司提供的转账凭证的金额2219000元，相差119000元，如果这两笔款项未能收到，相差的金额就是35万元，并非是119000元；其次，两笔付款，被告延安天地行公司提供了转账凭证，虽然原告否认收到，但未能提供证据证实；故对已支付工程款确认为2219000元。

在施工过程中，双方因工程施工存在的问题（工程款支付、工程质量、施工内容等）发生争执，双方协商未果后，原告华奕劳务公司遂于2019年底撤场，剩余工程由被告延安天地行公司另行安排他人施工。撤场时双方未签署正式的结算文件，庭审中，原告华奕劳务公司称，撤场时双方进行了结算，结算单原告签字后交被告延安天地行公司，但被告延安天地行公司并未将结算单返还原告，并提供原告项目负责人鲁某某与被告延安天地行公司预算员牛天增、项目负责人景某某的通话录音及微信聊天记录，证实涉案工程进行了结算，结算价款为326万元；同时提出，被告延安天地行公司在反诉状中也承认结算价款为3265142元，被告延安天地行公司解释该金额是其内部预算，并非双方的结算。经本院审查鲁某某与被告延安天地行公司预算员牛天增、项目负责人景某某的通话录音及微信聊天记录，结合反诉原告延安天地行公司起诉状自认的情况，可以认定，原告在撤场时，双方进行了结算，结算价款为3265142元，被告延安天地行公司已支付工程款2219000元，尚欠工程款为1046142元。

一审法院认为，原告华奕劳务公司与被告延安天地行公司签订的《劳务分包合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同合法有效。双方当事人应依据合同的约定，享有权利履行义务。合同签订后，原告华奕劳务公司组织人员设备进场施工，完成了部分劳务施工，因双方在施工中发生争执，原告华奕劳务公司遂撤场，未再施工。原告在撤场时，虽然双方未签订书面的结算文件，但从原告华奕劳务公司提供的证据可以确认结算价款为3265142元，原告华奕劳务公司要求按该结算价款支付工程款，予以支持。被告延安天地行公司未按时向原告支付工程款，占有使用资金的事实存在，原告要求按银行贷款利率计算，支付欠付工程款利息，符合法律规定，依法予以支持。因被告延安天地行公司与被告北京久安公司、北京碧水源公司之间尚未完成工程结算，尚欠工程款金额无法确定，原告要求被告北京久安公司、北京碧水源公司在拖欠工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，依法不予支持。被告蒋锋系延安天地行公司的员工，其在涉案工程的相关事项处理中属于履行职务行为，原告要求其承担责任，不符合法律规定，不予支持。被告（反诉原告）延安天地行公司以原告（反诉被告）华奕劳务公司施工质量不合格、未进行工程返修、未完工程另行分包损失、未开具发票等为由，要求原告（反诉被告）华奕劳务公司支付相关费用，经审查：首先，涉及工程质量的因素很多，诸如原材料、施工工艺、工程设计、施工条件，施工人员资质水平等，本案中华奕劳务公司仅提供劳务施工，一方面工程是否存在质量问题，延安天地行公司未能提供有效证据证实，另一方面，即使存在质量问题，是否属于华奕劳务公司的责任，无证据证实；其次，华奕劳务公司在退场时，就华奕劳务公司在施工中是否存在施工质量不合格，双方并未确认；同时，对退场后的遗留问题如何处理，双方并未约定；第三，在华奕劳务公司退场后，对剩余工程的劳务施工，延安天地行公司已经另行与他人签订合同进行施工，且工程施工现已经结束，并无证据证明华奕劳务公司存在施工质量问题；第四，虽然华奕劳务公司对剩余工程并未施工，但延安天地行公司也未向其支付未施工部分的工程款，延安天地行公司要求华奕劳务公司支付该部分损失，无事实依据，不予支持；第五，如果华奕劳务公司在退场时确实存在施工质量问题，延安天地行公司为什么不在其退场时进行确认，而在本案诉讼时提出，对此，并未作出合理解释；第六，延安天地行公司要求支付工程量处罚款3868224元，无事实依据，不予支持；第七，华奕劳务公司虽然未向延安天地行公司开具工程款发票，但延安天地行公司也未支付工程款，未开具发票，并未给其造成损失，延安天地行公司要求支付未开发票违约金无事实依据，不予支持。

一审遂依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十一条、第二十六条、第二十七条第（三项）、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由被告延安天地行建筑装饰有限公司于判决生效后二十日内支付原告陕西华奕建筑劳务工程有限公司工程款（劳务费）人民币1046142元，并自2021年5月25日起，按市场报价利率（LPR）计算，支付工程款利息至工程款支付之日止。二、驳回原告陕西华奕建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）延安天地行建筑装饰有限公司的反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18300元，反诉案件受理费18300元，由延安天地行建筑装饰有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

经审理查明，对一审认定的案件事实，本院予以确认。

本院认为，首先，关于上诉人延安天地行公司提出的案涉《劳务分包合同》无效问题。经查，陕西省城固县法院(2019)陕0722民初610号民事判决书认为：鲁某某系案涉工程项目部经理，履行的是职务行为，其法律后果应由华奕劳务公司承担；该判决并没有认定鲁某某系案涉工程实际施工人，也没有判决鲁某某承担任何责任。故上诉人认为案涉《劳务分包合同》无效的理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人提出的一审对工程款认定存在错误问题。经查，华奕劳务公司向一审提供了鲁某某和上诉人公司预算员牛天增、项目负责人景某某的通话记录、微信聊天记录等证据，用以证明双方对案涉工程款进行了结算为326万余元。而上诉人在一审对案件提起反诉的请求事项中明确“被告已完工程量结算价暂定3265142元”，对该数额，华奕劳务公司予以认可，并向一审法院申请撤回了要求对其完成工程款进行鉴定的申请。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”因而，一审综合各方面证据认定的华奕劳务公司完成工程量价款数额，并无不妥，本院予以确认。

关于上诉人提出的华奕劳务公司完成工程存在质量问题。上诉人称在一审中提交了鲁某某亲笔书写的工程质量问题清单，经查，上诉人提交的2020年5月11日的《汉中污水处理厂鲁某某工队二次结构存在的质量问题如下》上有鲁某某的签名；同时，上诉人提交的2020年5月11日的一份《承诺书》上也有鲁某某的签名，该两份证据材料上也均有上诉人预算员牛天增等3人的签名，该《承诺书》上载明：以修完的工程量按实际情况扣除相关费用；返工所有材料由施工队鲁某某负责……以上修复工程处理完成后验收合格，工程量一次性结算。从该《承诺书》反映内容，结合华奕劳务公司提供的鲁某某与上诉人公司预算员牛天增、项目负责人景某某的通话记录、微信聊天记录内容，以及上诉人反诉状中明确的案涉工程款数额等情节来综合分析判断，即便是华奕劳务公司对完成的案涉工程存在部分质量问题未按照承诺进行返修，双方也应是按照《承诺书》的约定扣减了相应的工程款。再者，按照上诉人一审所述案涉工程进入调试阶段后，也并无确实证据证明仍然存在其所称相关质量问题。因此，上诉人此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人主张华奕劳务公司未开具发票应承担违约金问题。双方签订的《建设工程劳务分包合同》第五条第6项约定：因发票问题使得甲方（延安天地行公司）蒙受损失（包括罚款、处理费用、经营受到影响等）的，乙方（华奕劳务公司）应当承担全部责任，并赔偿损失。上诉人在一审提供的税务发票复印件未显示有华奕劳务公司名称；且上诉人也没有确实证据证明其存在合同约定的相关实际损失。故上诉人该节上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人延安天地行建筑装饰有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　平

审 判 员　　岳　媛

审 判 员　　李俊杰

二〇二二年十一月二十二日

法官助理　　张菊红

书 记 员　　张　娜

1