河南**建工集团有限公司青岛分公司、德州市华北基础有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁14民终997号 上诉人（原审被告）：河南**建工集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市即墨区鳌山卫街道办事处西里村莱青路52号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德州市华北基础有限公司，住所地山东省德州市德城区解放北路绿景家园小区1号楼2区2号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（德州）律师事务所律师。 原审被告：河南**建工集团有限公司，住所地河南省周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 原审被告：德州庆翔城市建设运营有限公司，住所地山东省德州市庆云县******福花园3号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市格平律师事务所律师。 上诉人河南**建工集团有限公司青岛分公司（以下简称**青岛分公司）因与被上诉人德州市华北基础有限公司（以下简称华北公司）及原审被告河南**建工集团有限公司（以下简称**公司）、德州庆翔城市建设运营有限公司（以下简称庆翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2020)鲁1423民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **青岛分公司上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院2020年12月28日作出的(2020)鲁1423民初2531号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案的上诉费由华北公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决上诉人承担责任，依法应予纠正。本案中华北公司作为施工方，主张支付工程款应提供证据证明其完成的工程质量合格，及完成的工程数量具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定，以人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明。而本案中，华北公司主张工程款应当举证证明其实际完成的工程量及工程是否合格，庭审过程中华北公司提供的除证据一以外的所有证据均引自以往法院卷宗，而并非生效裁判文书中确认的事实，且引用的(2020)鲁1423民初5号判决书为一审判决，没有生效。**青岛分公司已对该案提起上诉，不应作为证据。华北公司试图以卷宗内容代替自己应当承担的举证责任，有意混淆自身举证义务，其举证内容和举证形式均不符合法律规定，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，华北公司起诉主张工程款，应当根据法律规定举证证明其完成的工程数量及已完成工程是合格工程，而本案庭审中，其并未完成其举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。 华北公司辩称，一、**公司违法分包涉案工程应当对工程欠款承担连带责任。1.建设工程项目只能实行一次分包,分包单位不得将其承包的工程再分包。**公司将涉案工程以肢解的形式分包给各个实际施工人。2.本案中不能割裂**公司和**青岛分公司的关系,分公司作为总公司的分支机构和附属机构,两者属于代理关系,无论是从职务代理还是从表见代理来看,分公司的民事责任均由总公司承担。华北公司与**公司签订的《庆云县***北堂村安置一期项目管桩基础工程施工合同》加盖的印章为河南**建工集团有限公司的印章,用印类型河南**建工集团。**公司辩称该合同上公司印章系**青岛分公司私刻,首先,华北公司是和**公司签订的合同,不存在分公司私刻印章一事,合同的签订主体是**公司;退一步讲,即使存在分公司私刻总公司印章一事,公章的使用和管理属于公司内部管理问题,公章私刻不能对抗善意第三人。分公司私刻总公司印章区别与一般人私刻公司印章，分公司作为总公司的分支机构,具有权利外观,其行为构成表见代理;最后该合同上印有法人印章,上诉人均未提供证据证明法人印章系私刻,可见**公司对合同上签署的法人印章予以认可。二、涉案工程价款为406万元且工程质量合格的事实清楚。1.华北公司提交的证据二《***北堂村安置区一期桩基工程量清单》系**青岛分公司制作,该清单已经详细列明涉案工程价款为406万元,并在(2019)鲁1423民初2258号民事案件中作为**青岛分公司***公司结算的依据。可见**公司已经认可华北公司的工程量及工程价款为406万元。2.被上诉人提交的证据三《***北堂村安置区项目一期阶段性结算分类汇总表》系庆翔公司制作,该汇总表列明涉案工程价款为4226814.36元。可见作为总承包人的庆翔公司认可华北公司的工程量及工程价款为4226814.36元。因为上述清单庆翔公司和**青岛分公司互不认可,所以在庆翔公司诉**青岛分公司一案中进行了工程量鉴定。但是本案中华北公司对上述两个清单予以认可,因而不存在工程量鉴定的问题。3.涉案工程已经交付使用,根据(2019)鲁1423民初2258号民事案件庆翔公司提交的反诉状,庆翔公司在事实理由部分陈述涉案工程已经过验收,作为总承包人的庆翔公司已经验收了涉案工程,可见本案中不存在**公司辩称的涉案工程存在质量问题。综上意见,望审判长予以充分考虑。 华北公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向华北公司支付工程款406万元及其利息(自2019年6月1日起按同期银行活期存款利率计付至实际付清之日止)；2.本案案件受理费、保全费、诉讼保全责任险保险费等诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：华北公司与**青岛分公司签订《庆云县***北堂村安置一期项目管桩基础工程施工合同》及《北堂安置项目桩基施工补充协议》，并由**青岛分公司加盖**公司公章，合同约定**青岛分公司将位于庆云县***北堂村安置房一期项目桩基工程交给华北公司负责实施，合同第一部分第5条约定，本工程采用清工单价，A桩37元每米，B桩42元每米，合同暂定金额364万元。合同第二部分第六条约定，工程款由德州庆翔公司支付。工程完工后结算完毕后一月内付至95%，留5%作为质保金，保修金一年。合同第二部分第十条约定，**青岛分公司无正当理由不按合同约定支付工程预付款、进度款和竣工结算款的，除应继续支付合同约定的工程预付款、进度款和竣工结算款外，还应按同期银行活期存款利率向华北公司计付拖欠期间的利息。补充协议第三条约定，华北公司全权负责本工程结算。另外，华北公司因本案保全支出保全责任保险费用8400元。另查明，一审法院已作出的（2019）鲁1423民初2258号生效判决书认定，2019年3月份，**青岛分公司进入庆云县***北堂村安置区项目进行施工，该项目是庆翔公司中标的庆云县***增减挂钩项目中的一项工程，2019年3月16日举行开工仪式，2019年7月2日**青岛分公司停止施工。该判决书判决解除**青岛分公司与庆翔公司之间的建设工程施工合同，并驳回了庆翔公司关于合同无效的主张。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、**青岛分公司欠付华北公司工程款数额及利息；二、华北公司主张**公司承担付款责任有无法律依据；三、华北公司主***公司承担连带责任有无法律依据；四、华北公司主张被告承担其已支出的诉讼保全责任保险费8400元有无法律依据。关于第一项争议焦点，一审法院认为，**青岛分公司在（2019）鲁1423民初2258号案件中，将《***北堂村安置区一期桩基工程量清单》作为证据提交法庭，可视为**青岛分公司对该工程量清单的认可，且该工程量清单下方所列每米单价与《庆云县***北堂村安置一期项目管桩基础工程施工合同》约定一致，故一审法院对工程量清单中载明的桩基工程价款4063754元予以确认。另外，庆翔公司在（2019）鲁1423民初2258号案件提交的反诉状中，载明案涉桩基基础工程已通过验收，且自2019年7月2日**青岛分公司停止施工至今，已超过一年，华北公司施工桩基工程完工日期早于2019年7月2日，故华北公司施工案涉工程完工已超过合同约定的一年质保期，华北公司主张**青岛分公司欠付工程款数额为406万元，低于工程量清单中载明的数额，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。利息从应付工程价款之日计付。华北公司未举证证明应付案涉工程款具体日期，故**青岛分公司应自华北公司起诉之日，即2020年10月29日起至实际给付之日止，按合同约定利率标准，即中国人民银行同期活期存款利率支付利息。关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，**青岛分公司应以其管理的财产支付华北公司工程款406万元，并自2020年10月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率支付利息。**青岛分公司所管理的财产不足以承担的，由**公司承担。关于第三项争议焦点，一审法院认为，华北公司的合同相对方是**青岛分公司，华北公司与庆翔公司之间不存在合同关系，且庆翔公司提出的其与**青岛分公司之间的建设工程施工合同关系无效的主张已被（2019）鲁1423民初2258号生效判决予以驳回，华北公司以庆翔公司违法转包导致合同无效为由要求其承担连带责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。华北公司与**青岛分公司虽然在合同中约定工程款***公司支付，但未经庆翔公司同意，属于双方之间的约定，对德州庆翔公司没有约束力。关于第四项争议焦点，因双方合同中对此没有约定，且该费用不属于必要费用，华北公司主张被告承担诉讼保全责任保险费8400元，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、**青岛分公司于本判决生效之日起十日内以其管理的财产支付华北公司工程款406万元，并自2020年10月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率支付利息。**青岛分公司所管理的财产不足以承担的，由**公司承担。二、驳回华北公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19640元，保全费5000元，由**公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：庆翔公司曾向庆云县人民法院起诉**公司、**青岛分公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）鲁1423民初5号，该案中，庆翔公司主张其于2019年3月将庆云县***北堂村安置区项目一期工程的前期施工工作委托给**青岛分公司施工，**青岛分公司未施工完毕，庆翔公司多支付工程款，请求判令**青岛分公司、**公司返还超额支付工程款。案件审理过程中，庆云县人民法院依申请对已经完工的工程进行造价鉴定。山东恒诺建设工程咨询有限公司出具恒诺.咨询（2020）1050号《德州庆云县***北堂村安置区项目一期工程工程造价鉴定意见书》，项目鉴定范围包括桩基工程，需要说明的问题中包括：以**青岛分公司提供的分包合同单价（A类桩：37元/米，B类桩：42元/米）为基础。建设项目工程造价汇总表中，***北堂村安置区项目一期桩基础工程鉴定金额为4068876.83元，总造价为9300631.59元。庆云县人民法院作出（2020）鲁1423民初5号民事判决书，依据上述鉴定意见书确认工程造价。**青岛分公司不服提出上诉，德州市中级人民法院作出（2021）鲁14民终608号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 本院认为，关于**青岛分公司是否应支付华北公司工程款。庆翔公司与**青岛分公司为建设工程施工合同关系，**青岛分公司将桩基工程分包给华北公司。庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2258号、（2020）鲁1423民初5号案件所涉及的桩基工程与本案为同一桩基工程。在（2019）鲁1423民初2258号案件中，庆翔公司提交的反诉状载明案涉桩基基础工程已通过验收。在（2020）鲁1423民初5号案件中，庆翔公司与**青岛分公司已经就案涉工程进行了最终的结算，工程款亦包含案涉桩基基础工程的工程款。因此，**青岛分公司应当向华北公司支付工程款。 关于**青岛分公司应支付华北公司工程款的具体数额。在庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2258号案件中，**青岛分公司曾提交《***北堂村安置区一期桩基工程量清单》，自认桩基工程价款为4063754元，该工程量清单下方所列每米单价与《庆云县***北堂村安置一期项目管桩基础工程施工合同》约定一致。在庆云县人民法院（2020）鲁1423民初5号案件中，依据庆翔公司申请，法院依法对德州庆云县***北堂村安置区项目一期工程造价进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构以**青岛分公司提供的分包合同单价为基础，桩基工程鉴定金额为4068876.83元。本院认为，华北公司虽未申请司法鉴定，但**青岛分公司在另案中曾认可本案涉及的桩基工程造价为4063754元，且在庆云县人民法院（2020）鲁1423民初5号案件中，法院进行的司法鉴定中明确桩基工程造价4068876.83元。考虑到**青岛分公司未提交证据推翻另案中的自认，另案中法院委托出具的鉴定意见又可以佐证案涉桩基工程造价高于406万元，能够证明桩基工程造价高于406万元。为减少当事人诉累，华北公司在本案中主张**青岛分公司支付工程款406万元应予支持。 综上所述，上诉人河南**建工集团有限公司青岛分公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40400元，由上诉人河南**建工集团有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月十日 法官助理** 书记员***