安徽先发建筑工程有限公司
安徽先发建筑工程有限公司与某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市昌平区人民法院
民事判决书
（2019）京0114民初15036号
原告：安徽先发建筑工程有限公司，住所地安徽省无为县无城凌风山庄2#楼2#门面。
法定代表人：朱晨，总经理。
委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵帅，北京友恒律师事务所实习律师。
被告：北京海锦房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区昌平镇东环路136号北楼2层。
法定代表人：曹金营。
被告：***，男，1971年11月15日出生，汉族，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：田旭东，北京市博缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈兰洁，北京璟臻律师事务所律师。
原告安徽先发建筑工程有限公司（以下简称先发公司）与被告北京海锦房地产开发有限公司（以下简称海锦公司）、被告***建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告先发公司的委托诉讼代理人冷友红，被告***的委托诉讼代理人田旭东到庭参加诉讼，被告海锦公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
先发公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令海锦公司归还我公司履约保证金3960万元及利息（以3960万元为本金，自2016年4月18日起至付清之日止，按月利率1.1%计算）；2.请求法院判令海锦公司支付违约金3688.6万元；3.判令***对于海锦公司的上述付款义务承担连带责任；4.案件受理费、保全费等诉讼费用由海锦公司及***承担。如法院审查认定《代建协议》应为无效，则提出备位诉讼请求：1.请求法院判令海锦公司归还我公司履约保证金3960万元及利息（以3960万元为本金，自2016年4月18日起至付清之日止，按月利率1.1%计算）；2.请求法院判令海锦公司支付我公司实际损失3688.6万元；3.判令***对于海锦公司的上述付款义务承担连带责任；4.案件受理费、保全费等诉讼费用由海锦公司及***承担。事实和理由：2016年4月18日，我公司与海锦公司签订了《代建协议》，双方约定由我公司代建海锦公司所翻建的北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区，《代建协议》签订后我公司交给海锦公司3960万元履约保证金（注：此3960万元履约保证金由朱青替我公司交给海锦公司，此款归还时应连本带息全部还给朱青本人）。《代建协议》第2.2条约定，此3960万元整的履约保证金到账时，海锦公司要将本项目图纸内所示的全部内容施工总承包全部交给我公司代建；《代建协议》第3.6条约定海锦公司保证我公司于2016年6月26日前进场建临设并于2016年8月26日之前全部正式开工；《代建协议》第11.1条和11.2条约定，本《代建协议》生效后，如海锦公司未按约履行其义务，则需赔偿由此造成的我公司的所有的损失（包括管理人员的工资、劳务队工人工资、水电费、租赁费、垫付工程款的利息和履约保证金的利息）；《代建协议》第11.3条约定，本《代建协议》生效后，海锦公司拿到《建设工程规划许可证》后，若不按照本《代建协议》第2.2条内的约定执行，视海锦公司违约，海锦公司应赔偿我公司36886万元违约金；另双方在《代建协议》中又特别约定：自我公司的履约保证金到海锦公司账户之日起，海锦公司应按月利率1.1%计算付给我公司利息（注：利息税由海锦公司承担），直到海锦公司把我公司的履约保证金和利息全部付清后、就停止付息。此履约保证金海锦公司用到一年时，就要连本带息全部付给朱青。履约保证金与利息全部付给朱青后，本项目的代建还由我公司负责，否则视海锦公司违约。***于2016年4月18日向我公司出具担保函一份，承诺：其为2016年4月18日我公司与海锦公司签订的《代建协议》中海锦公司的义务承担连带责任担保，担保期限为《代建协议》约定的履行期间届满之日起两年。《代建协议》签订后，我公司按《代建协议》内约定于2016年4月18日，朱青通过北京市先发宏利房地产开发有限公司网银汇款将3960万元履约保证金支付到海锦公司账户内。海锦公司收到上述款项后出具了收条。后海锦公司并未让我公司在约定时间进场建临设，也没有正式开工建设北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区。我公司与海锦公司多次协商，海锦公司均未明确告知进场及开工时间，导致工程项目一拖再拖。而我公司在2016年6月26日和2016年8月26日分别将项目部管理人员和劳务队管理人员及工人准备齐全等待进场及正式开工，由此产生的管理人员及工人工资截止2017年4月21日共计3826万元。我公司分别于2017年4月21日和2017年9月21日两次发函给海锦公司，要求尽快让我公司进场及正式开工，并返还履约保证金及利息和延迟入场建设所造成的损失。但是海锦公司一直拖延，不予明确。海锦公司在已取得《建设工程许可证》的情况下，并未按照本《代建协议》约定履行，已构成违约，海锦公司应赔偿我公司违约金36886万元。我公司根据已支付的履约保证金及因海锦公司拖延行为造成的损失等因素考虑，主动降低违约金数额，要求海锦公司支付我公司违约金3688.6万元。我公司认为海锦公司的行为给我公司造成严重损失，故起诉至法院要求海锦公司支付相应的履约保证金、利息及违约金。因为***对于海锦公司应承担的责任提供了连带责任担保。故要求判令***对于海锦公司的上述付款义务承担连带责任。
被告海锦公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
被告***辩称：1.***出具保函是基于职务和工作的原因，不认可应由***承担连带责任。2.保函明确显示担保期限是在履行期届满二年内，即使存在保证责任最后的截止日期应是2019年4月16日或17日，已经超过了担保时效。3.履约保证金不应当承担利息。关于违约责任，我方认为本案不存在违约情形，涉案项目是先发公司主动参与到该项目当中的，当时先发公司对该项目非常感兴趣，所以签订了《代建协议》，并由其承担全部建设费用，在项目申报过程中产生了不可预期的巨大费用，这笔费用有上亿元，所以项目无法如期进行，***于2019年离职，所以要求***承担第一、二项诉讼请求没有任何依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于案件事实，本院认定如下：
2016年4月18日，海锦公司（开发商、甲方）与先发公司（代建方、乙方）签订《代建协议》一份，内容包括：“甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律、法规，就甲方的北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区、建筑面积约为12.96万平方米采取BT模式委托给乙方代建。经甲、乙双方友好协商达成如下协议。甲、乙双方应共同遵守本《代建协议》内的以下条款。第一条：本项目地址、名称、概况及内容。1.1、建设地点：北京市昌平区昌平镇东环路136号。1.2、项目名称：北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区（暂定名）。1.3、建设用地面积约：46亩、建设规模：总建筑面积约12.96万平方米（其中地下约5万平方米、地上约7.96万平方米）、地下约3层、地上约2至28层不等、框剪结构。（注：具体建筑面积与层数以本项目图纸所示为准。）第二条：合同方式。2.1、自本《代建协议》签订后，乙方应先交给甲方叁仟玖佰陆拾万元整（￥39600000.00元）履约保证金。等甲方拿到了本项目新的商业开发《建设工程规划许可证》后，乙方应再交给甲方贰亿壹仟陆佰万元整（￥216000000.00元）履约保证金。【注：交此贰亿壹仟陆佰万元整履约保证金时，甲乙双方要建立共管账户，等甲方把本项目的土地证全部抵押给乙方（朱青）后，另甲方还要把51%的股权转让给第三方公证人李春明，才让甲方把款全部划走。（李春明应监督甲乙双方都要按本《代建协议》内约定的执行，直到乙方把本项目一次结构施工到正负零时，李春明就把51%的股权全部转给甲方）。】甲方应给乙方出具收据。（注：此贰亿伍仟伍佰陆拾万元整的履约保证金、由朱青替乙方交给甲方，此款归还时应连本带息全部还给朱青本人。）此贰亿伍仟伍佰陆拾万元整的履约保证金是给甲方归还《江苏银行股份有限公司北京东直门支行》的贷款与管理费用、不准挪作其他用，乙方有权监督。2.2、此叁仟玖佰陆拾万元整的履约保证金到账时，甲方要将本项目图纸内所示的全部内容施工总承包（含本项目后期的精装修与小区内的市政和绿化施工都在内）全部交给乙方代建（注：燃气工程、变配电室高压系统除外）。第三条：甲方责任。3.1、甲方要确保本项目新的建设手续真实性与合法性并负责本项目内所有建设手续的办理……3.6、甲方要让乙方在2016年6月26日前进场建临设并让乙方在2016年8月26日之前全部正式开工。另甲方应给乙方提供九套完整的施工图纸……第十一条：违约责任。11.1、自本《代建协议》生效后，如甲方不按本《代建协议》3.1至3.6、5.1、6.1、7.1、8.1、8.2、9.1至9.3内的约定执行，由此造成乙方所有的经济损失都由甲方负责赔偿。11.2自本《代建协议》生效后，如甲方不按本《代建协议》10.1、10.2内的约定执行，由此造成乙方所有的损失都由甲方负责赔偿。（如：乙方管理人员工资、劳务队工人工资、水电费、租赁费、垫资工程款的利息和履约保证金的利息。）11.3、自本《代建协议》生效后，如甲方拿到了本项目的《建设工程规划许可证》后，甲方不按本《代建协议》2.2内的约定执行，视甲方违约，甲方应赔偿给乙方36886万元整的违约金。11.4自本《代建协议》生效后，甲方已按本《代建协议》内约定的执行，如乙方（朱青）不交给甲方贰亿伍仟伍佰陆拾万元整履约保证金，视乙方违约，乙方应赔偿给甲方36886万元整的违约金，如乙方（朱青）未按期交给甲方的履约保证金，每延一个日历天数，罚乙方6万元整滞纳金给甲方，应不视乙方违约……特别约定：自乙方的履约保证金到甲方账户之日起，甲方应按月利率1.1%计算付给乙方利息（注：利息税由甲方承担），直到甲方把乙方的履约保证金和利息全部付清后、就停止付息。此履约保证金甲方用到一年时，就要连本带息全部付给乙方（朱青）。履约保证金与利息全部付给乙方（朱青）后，本项目的代建还由乙方负责，否则视甲方违约。不论甲方如何困难，也要在本项目四方验收合格时2日内，要把乙方（朱青）的履约保证金和利息全部付给乙方（朱青）。”协议还约定有其他条款。协议落款处加盖有海锦公司与先发公司公章及二公司法定代表人或委托代理人名章。
同日，***另出具《担保函》一份，内容为：“我（***）身份证号为：……个人愿意为海锦公司提供以下担保。关于先发公司与海锦公司于2016年4月18日签订的《代建协议》，如海锦公司将来不按《代建协议》内约定的履行或无能力履行，我（***）个人愿为海锦公司承担连带担保责任并负责偿还先发公司的所有款项。担保期限为自《代建协议》约定的履行期间届满之日起两年。特此担保！”落款处有***签字及捺印。关于该《担保函》签订的过程，先发公司称当时***是海锦公司的总经理，也是所涉项目的实际操作者，洽商过程也是和***协商的，所以由***个人出具了《担保函》；***称当时确实是***作为项目经理去谈的这个项目，但其是基于职务行为、为了项目可以顺利进行才签了《担保函》。
同日，海锦公司另出具《收条》一份，内容为：“今收到朱青履约保证金人民币叁仟玖佰陆拾万元整。【注：此款是朱青通过北京市先发宏利房地产开发有限公司网银汇到海锦公司账户内，此款归还时、应连本带息全部还给朱青本人并同时要汇到北京市先发宏利房地产开发有限公司账户内。】”落款处加盖有海锦公司公章。
先发公司另提交中国工商银行网上银行电子回单，显示2016年4月18日北京市先发宏利房地产开发有限公司向海锦公司分14笔网银转账付款3960万元。
先发公司称因海锦公司未按约定履行后续义务，故曾于2017年4月21日、2017年9月21日向海锦公司出具《函告》。2017年4月21日的《函告》内容为：“海锦公司：贵公司与先发公司于2016年4月18日签订了北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区、建筑面积约为12.96万平方米的《代建协议》。根据《代建协议》3.6内约定：甲方要让乙方在2016年6月26日前进场建临设并让乙方在2016年8月26日之前全部正式开工。另《代建协议》11.1内还约定：自本《代建协议》签字生效后，如甲方不按本《代建协议》3.1至3.6、5.1、6.1、7.1、8.1、8.2、9.1至9.3内的约定执行，由此造成乙方所有的经济损失都由甲方负责赔偿。而贵公司至今（2017年4月21日）还未让我公司项目部人员和劳务队管理人员及工人进场也没有正式开工，但我公司在2016年6月26日和2016年8月26日分别已将项目部管理人员和劳务队管理人员及工人已全部准备齐了，都在别的工地呆着，在此期间（2016年6月26日至2017年4月21日）我公司有关负责人多次电话和口头催贵公司赶紧让我公司项目部管理人员和劳务队管理人员及工人全部进场并要求及时开工，否则由此造成我公司所有的经济损失都由贵公司负责赔偿。而贵公司老说下月就让我公司所有人员进场并正式开工、一拖再拖、一直拖到今天（2017年4月21日）还没有让我公司所有人员进场、更谈不上正式开工、我公司在万般无奈的情况下才给贵公司发函。1、要求贵公司赔偿我公司2016年6月26日至2017年4月21日之间的所有经济损失（注：也就是项目部所有管理人员工资和劳务队所有管理人员及劳务队所有工人的工资：计约为3826万元）。2、要求贵公司速让我公司项目部所有人员进场并要求正式开工、减少经济损失进一步的扩大。如贵公司还不能速让我公司项目部所有人员进场并正式开工，后期所有的经济损失仍由贵公司继续负责赔偿给我公司。如果贵公司进场和开工时间拖的太长（也就是2个月以上）我公司将依法保护我公司的合法权益。发函单位：先发公司。” 2017年9月21日的函告内容与2017年4月21日的《函告》内容大体一致，赔偿损失部分记载：“……1、要求贵公司赔偿我公司2016年6月26日至2017年9月21日之间的所有经济损失计约为7896万元。（含：项目部所有管理人员工资和劳务队所有管理人员及劳务队所有工人的工资都在内）……”先发公司另提交快递单、快递查询记录及特快专递发票显示先发公司将两份《函告》特快专递至海锦公司的住所地（即北京市昌平区昌平镇东环路136号北楼2层），收件人填写为***，经查询邮件分别于2017年4月28日、2017年9月27日已被保安、同事签收。
本案审理过程中，先发公司提交有北京市先发宏利房地产开发有限公司及朱青出具的《情况说明》一份，内容为：“2016年4月18日，先发公司与海锦公司签订了《代建协议》，双方约定由先发公司代建海锦公司所翻建的北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区，为履行先发公司与海锦公司签订的《代建协议》，特委托朱青通过北京市先发宏利房地产开发有限公司向海锦公司支付履约保证金人民币叁仟玖佰陆拾万元整，当日海锦公司出具收条时承诺向朱青还款，因先发公司是《代建协议》的当事人和履约保证金支付方，先发公司在2019年5月15日起诉前与朱青协商确认，该笔3960万元整的履约保证金及利息、违约金全部都由先发公司追索并归还给先发公司。朱青与北京市先发宏利房地产开发有限公司及先发公司的债务关系另行处理，与本案无关。特此说明。2019年5月15日。”说明人处有朱青签字，并加盖有北京市先发宏利房地产开发有限公司公章。朱青另出庭作证，表示支付给海锦公司的3960万元是其借给先发公司的款项，同意由先发公司起诉海锦公司索要该笔款项。
本案审理过程中，经向北京市规划和自然资源委员会昌平分局调查取证确认，经核查1996年以来的审批档案，未发现北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区的建设工程规划许可证。
上述事实，有代建协议、担保函、收条、网上银行电子回单、函告、邮单及查询记录、情况说明、回复意见及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告海锦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
本案中，海锦公司与先发公司签订的《代建协议》，主要就海锦公司的北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区采取BT模式委托给先发公司代建进行了相关内容的约定，协议条款中虽然也约定了先发公司应先行交付履约保证金等内容，但从协议整体内容来看，其仍具有建设工程合同的性质，海锦公司系发包人、先发公司系总承包人。
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，涉案工程截至起诉前并未取得建设工程规划许可证，且承包人并未举证证明涉案工程已具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件、存在发包人能办理而不办理相关手续的情形，故双方签订的《代建协议》应为无效。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现《代建协议》无效，先发公司要求海锦公司退还已支付的履约保证金3960万元，本院应予支持。先发公司另要求海锦公司支付履约保证金的利息及赔偿其他实际损失3688.6万元，对于履约保证金的利息部分，考虑到确属合同无效后海锦公司的损失，本院按中国人民银行同期贷款利率标准及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，对于先发公司主张按照月利率1.1%标准计算，本院不予支持；对于其他实际损失，先发公司未提交证据证明，本院不予支持。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。本案中，***为先发公司出具的《担保函》系海锦公司与先发公司签订的《代建协议》的从合同，因《代建协议》无效，故该《担保函》也应无效。***作为担保人，其亦为《代建协议》所涉项目中海锦公司的项目负责人、由其洽谈的涉案项目，其在明知签订协议时海锦公司尚未取得建设工程规划许可证，对于签订协议后能否顺利办理相关规划审批手续其亦未预先进行尽职调查的情况下，其仍促成《代建协议》的签订，并由***个人为海锦公司提供保证，其自身存在一定过错，***应在海锦公司所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。***作为担保人承担赔偿责任后，可以向海锦公司追偿。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、北京海锦房地产开发有限公司与安徽先发建筑工程有限公司于2016年4月18日签订的《代建协议》无效；
二、***于2016年4月18日出具的《担保函》无效；
三、北京海锦房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付安徽先发建筑工程有限公司履约保证金3960万元及利息损失（以3960万元为基数，自2016年4月18日起计算至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；
四、***对于北京海锦房地产开发有限公司基于上述第三项所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；
五、***在承担赔偿责任后，有权向北京海锦房地产开发有限公司追偿；
六、驳回安徽先发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费320259元及保全费5000元，由北京海锦房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。保全费5000元，由北京海锦房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。公告费（凭票据），由北京海锦房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 张祎慧
人 民 陪
审 员 杨永红
人 民 陪 审 员 艾秋军
二○二○年七月十四日
书 记 员 闫 薇
民事判决书
（2019）京0114民初15036号
原告：安徽先发建筑工程有限公司，住所地安徽省无为县无城凌风山庄2#楼2#门面。
法定代表人：朱晨，总经理。
委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵帅，北京友恒律师事务所实习律师。
被告：北京海锦房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区昌平镇东环路136号北楼2层。
法定代表人：曹金营。
被告：***，男，1971年11月15日出生，汉族，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：田旭东，北京市博缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈兰洁，北京璟臻律师事务所律师。
原告安徽先发建筑工程有限公司（以下简称先发公司）与被告北京海锦房地产开发有限公司（以下简称海锦公司）、被告***建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告先发公司的委托诉讼代理人冷友红，被告***的委托诉讼代理人田旭东到庭参加诉讼，被告海锦公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
先发公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令海锦公司归还我公司履约保证金3960万元及利息（以3960万元为本金，自2016年4月18日起至付清之日止，按月利率1.1%计算）；2.请求法院判令海锦公司支付违约金3688.6万元；3.判令***对于海锦公司的上述付款义务承担连带责任；4.案件受理费、保全费等诉讼费用由海锦公司及***承担。如法院审查认定《代建协议》应为无效，则提出备位诉讼请求：1.请求法院判令海锦公司归还我公司履约保证金3960万元及利息（以3960万元为本金，自2016年4月18日起至付清之日止，按月利率1.1%计算）；2.请求法院判令海锦公司支付我公司实际损失3688.6万元；3.判令***对于海锦公司的上述付款义务承担连带责任；4.案件受理费、保全费等诉讼费用由海锦公司及***承担。事实和理由：2016年4月18日，我公司与海锦公司签订了《代建协议》，双方约定由我公司代建海锦公司所翻建的北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区，《代建协议》签订后我公司交给海锦公司3960万元履约保证金（注：此3960万元履约保证金由朱青替我公司交给海锦公司，此款归还时应连本带息全部还给朱青本人）。《代建协议》第2.2条约定，此3960万元整的履约保证金到账时，海锦公司要将本项目图纸内所示的全部内容施工总承包全部交给我公司代建；《代建协议》第3.6条约定海锦公司保证我公司于2016年6月26日前进场建临设并于2016年8月26日之前全部正式开工；《代建协议》第11.1条和11.2条约定，本《代建协议》生效后，如海锦公司未按约履行其义务，则需赔偿由此造成的我公司的所有的损失（包括管理人员的工资、劳务队工人工资、水电费、租赁费、垫付工程款的利息和履约保证金的利息）；《代建协议》第11.3条约定，本《代建协议》生效后，海锦公司拿到《建设工程规划许可证》后，若不按照本《代建协议》第2.2条内的约定执行，视海锦公司违约，海锦公司应赔偿我公司36886万元违约金；另双方在《代建协议》中又特别约定：自我公司的履约保证金到海锦公司账户之日起，海锦公司应按月利率1.1%计算付给我公司利息（注：利息税由海锦公司承担），直到海锦公司把我公司的履约保证金和利息全部付清后、就停止付息。此履约保证金海锦公司用到一年时，就要连本带息全部付给朱青。履约保证金与利息全部付给朱青后，本项目的代建还由我公司负责，否则视海锦公司违约。***于2016年4月18日向我公司出具担保函一份，承诺：其为2016年4月18日我公司与海锦公司签订的《代建协议》中海锦公司的义务承担连带责任担保，担保期限为《代建协议》约定的履行期间届满之日起两年。《代建协议》签订后，我公司按《代建协议》内约定于2016年4月18日，朱青通过北京市先发宏利房地产开发有限公司网银汇款将3960万元履约保证金支付到海锦公司账户内。海锦公司收到上述款项后出具了收条。后海锦公司并未让我公司在约定时间进场建临设，也没有正式开工建设北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区。我公司与海锦公司多次协商，海锦公司均未明确告知进场及开工时间，导致工程项目一拖再拖。而我公司在2016年6月26日和2016年8月26日分别将项目部管理人员和劳务队管理人员及工人准备齐全等待进场及正式开工，由此产生的管理人员及工人工资截止2017年4月21日共计3826万元。我公司分别于2017年4月21日和2017年9月21日两次发函给海锦公司，要求尽快让我公司进场及正式开工，并返还履约保证金及利息和延迟入场建设所造成的损失。但是海锦公司一直拖延，不予明确。海锦公司在已取得《建设工程许可证》的情况下，并未按照本《代建协议》约定履行，已构成违约，海锦公司应赔偿我公司违约金36886万元。我公司根据已支付的履约保证金及因海锦公司拖延行为造成的损失等因素考虑，主动降低违约金数额，要求海锦公司支付我公司违约金3688.6万元。我公司认为海锦公司的行为给我公司造成严重损失，故起诉至法院要求海锦公司支付相应的履约保证金、利息及违约金。因为***对于海锦公司应承担的责任提供了连带责任担保。故要求判令***对于海锦公司的上述付款义务承担连带责任。
被告海锦公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
被告***辩称：1.***出具保函是基于职务和工作的原因，不认可应由***承担连带责任。2.保函明确显示担保期限是在履行期届满二年内，即使存在保证责任最后的截止日期应是2019年4月16日或17日，已经超过了担保时效。3.履约保证金不应当承担利息。关于违约责任，我方认为本案不存在违约情形，涉案项目是先发公司主动参与到该项目当中的，当时先发公司对该项目非常感兴趣，所以签订了《代建协议》，并由其承担全部建设费用，在项目申报过程中产生了不可预期的巨大费用，这笔费用有上亿元，所以项目无法如期进行，***于2019年离职，所以要求***承担第一、二项诉讼请求没有任何依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于案件事实，本院认定如下：
2016年4月18日，海锦公司（开发商、甲方）与先发公司（代建方、乙方）签订《代建协议》一份，内容包括：“甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律、法规，就甲方的北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区、建筑面积约为12.96万平方米采取BT模式委托给乙方代建。经甲、乙双方友好协商达成如下协议。甲、乙双方应共同遵守本《代建协议》内的以下条款。第一条：本项目地址、名称、概况及内容。1.1、建设地点：北京市昌平区昌平镇东环路136号。1.2、项目名称：北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区（暂定名）。1.3、建设用地面积约：46亩、建设规模：总建筑面积约12.96万平方米（其中地下约5万平方米、地上约7.96万平方米）、地下约3层、地上约2至28层不等、框剪结构。（注：具体建筑面积与层数以本项目图纸所示为准。）第二条：合同方式。2.1、自本《代建协议》签订后，乙方应先交给甲方叁仟玖佰陆拾万元整（￥39600000.00元）履约保证金。等甲方拿到了本项目新的商业开发《建设工程规划许可证》后，乙方应再交给甲方贰亿壹仟陆佰万元整（￥216000000.00元）履约保证金。【注：交此贰亿壹仟陆佰万元整履约保证金时，甲乙双方要建立共管账户，等甲方把本项目的土地证全部抵押给乙方（朱青）后，另甲方还要把51%的股权转让给第三方公证人李春明，才让甲方把款全部划走。（李春明应监督甲乙双方都要按本《代建协议》内约定的执行，直到乙方把本项目一次结构施工到正负零时，李春明就把51%的股权全部转给甲方）。】甲方应给乙方出具收据。（注：此贰亿伍仟伍佰陆拾万元整的履约保证金、由朱青替乙方交给甲方，此款归还时应连本带息全部还给朱青本人。）此贰亿伍仟伍佰陆拾万元整的履约保证金是给甲方归还《江苏银行股份有限公司北京东直门支行》的贷款与管理费用、不准挪作其他用，乙方有权监督。2.2、此叁仟玖佰陆拾万元整的履约保证金到账时，甲方要将本项目图纸内所示的全部内容施工总承包（含本项目后期的精装修与小区内的市政和绿化施工都在内）全部交给乙方代建（注：燃气工程、变配电室高压系统除外）。第三条：甲方责任。3.1、甲方要确保本项目新的建设手续真实性与合法性并负责本项目内所有建设手续的办理……3.6、甲方要让乙方在2016年6月26日前进场建临设并让乙方在2016年8月26日之前全部正式开工。另甲方应给乙方提供九套完整的施工图纸……第十一条：违约责任。11.1、自本《代建协议》生效后，如甲方不按本《代建协议》3.1至3.6、5.1、6.1、7.1、8.1、8.2、9.1至9.3内的约定执行，由此造成乙方所有的经济损失都由甲方负责赔偿。11.2自本《代建协议》生效后，如甲方不按本《代建协议》10.1、10.2内的约定执行，由此造成乙方所有的损失都由甲方负责赔偿。（如：乙方管理人员工资、劳务队工人工资、水电费、租赁费、垫资工程款的利息和履约保证金的利息。）11.3、自本《代建协议》生效后，如甲方拿到了本项目的《建设工程规划许可证》后，甲方不按本《代建协议》2.2内的约定执行，视甲方违约，甲方应赔偿给乙方36886万元整的违约金。11.4自本《代建协议》生效后，甲方已按本《代建协议》内约定的执行，如乙方（朱青）不交给甲方贰亿伍仟伍佰陆拾万元整履约保证金，视乙方违约，乙方应赔偿给甲方36886万元整的违约金，如乙方（朱青）未按期交给甲方的履约保证金，每延一个日历天数，罚乙方6万元整滞纳金给甲方，应不视乙方违约……特别约定：自乙方的履约保证金到甲方账户之日起，甲方应按月利率1.1%计算付给乙方利息（注：利息税由甲方承担），直到甲方把乙方的履约保证金和利息全部付清后、就停止付息。此履约保证金甲方用到一年时，就要连本带息全部付给乙方（朱青）。履约保证金与利息全部付给乙方（朱青）后，本项目的代建还由乙方负责，否则视甲方违约。不论甲方如何困难，也要在本项目四方验收合格时2日内，要把乙方（朱青）的履约保证金和利息全部付给乙方（朱青）。”协议还约定有其他条款。协议落款处加盖有海锦公司与先发公司公章及二公司法定代表人或委托代理人名章。
同日，***另出具《担保函》一份，内容为：“我（***）身份证号为：……个人愿意为海锦公司提供以下担保。关于先发公司与海锦公司于2016年4月18日签订的《代建协议》，如海锦公司将来不按《代建协议》内约定的履行或无能力履行，我（***）个人愿为海锦公司承担连带担保责任并负责偿还先发公司的所有款项。担保期限为自《代建协议》约定的履行期间届满之日起两年。特此担保！”落款处有***签字及捺印。关于该《担保函》签订的过程，先发公司称当时***是海锦公司的总经理，也是所涉项目的实际操作者，洽商过程也是和***协商的，所以由***个人出具了《担保函》；***称当时确实是***作为项目经理去谈的这个项目，但其是基于职务行为、为了项目可以顺利进行才签了《担保函》。
同日，海锦公司另出具《收条》一份，内容为：“今收到朱青履约保证金人民币叁仟玖佰陆拾万元整。【注：此款是朱青通过北京市先发宏利房地产开发有限公司网银汇到海锦公司账户内，此款归还时、应连本带息全部还给朱青本人并同时要汇到北京市先发宏利房地产开发有限公司账户内。】”落款处加盖有海锦公司公章。
先发公司另提交中国工商银行网上银行电子回单，显示2016年4月18日北京市先发宏利房地产开发有限公司向海锦公司分14笔网银转账付款3960万元。
先发公司称因海锦公司未按约定履行后续义务，故曾于2017年4月21日、2017年9月21日向海锦公司出具《函告》。2017年4月21日的《函告》内容为：“海锦公司：贵公司与先发公司于2016年4月18日签订了北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区、建筑面积约为12.96万平方米的《代建协议》。根据《代建协议》3.6内约定：甲方要让乙方在2016年6月26日前进场建临设并让乙方在2016年8月26日之前全部正式开工。另《代建协议》11.1内还约定：自本《代建协议》签字生效后，如甲方不按本《代建协议》3.1至3.6、5.1、6.1、7.1、8.1、8.2、9.1至9.3内的约定执行，由此造成乙方所有的经济损失都由甲方负责赔偿。而贵公司至今（2017年4月21日）还未让我公司项目部人员和劳务队管理人员及工人进场也没有正式开工，但我公司在2016年6月26日和2016年8月26日分别已将项目部管理人员和劳务队管理人员及工人已全部准备齐了，都在别的工地呆着，在此期间（2016年6月26日至2017年4月21日）我公司有关负责人多次电话和口头催贵公司赶紧让我公司项目部管理人员和劳务队管理人员及工人全部进场并要求及时开工，否则由此造成我公司所有的经济损失都由贵公司负责赔偿。而贵公司老说下月就让我公司所有人员进场并正式开工、一拖再拖、一直拖到今天（2017年4月21日）还没有让我公司所有人员进场、更谈不上正式开工、我公司在万般无奈的情况下才给贵公司发函。1、要求贵公司赔偿我公司2016年6月26日至2017年4月21日之间的所有经济损失（注：也就是项目部所有管理人员工资和劳务队所有管理人员及劳务队所有工人的工资：计约为3826万元）。2、要求贵公司速让我公司项目部所有人员进场并要求正式开工、减少经济损失进一步的扩大。如贵公司还不能速让我公司项目部所有人员进场并正式开工，后期所有的经济损失仍由贵公司继续负责赔偿给我公司。如果贵公司进场和开工时间拖的太长（也就是2个月以上）我公司将依法保护我公司的合法权益。发函单位：先发公司。” 2017年9月21日的函告内容与2017年4月21日的《函告》内容大体一致，赔偿损失部分记载：“……1、要求贵公司赔偿我公司2016年6月26日至2017年9月21日之间的所有经济损失计约为7896万元。（含：项目部所有管理人员工资和劳务队所有管理人员及劳务队所有工人的工资都在内）……”先发公司另提交快递单、快递查询记录及特快专递发票显示先发公司将两份《函告》特快专递至海锦公司的住所地（即北京市昌平区昌平镇东环路136号北楼2层），收件人填写为***，经查询邮件分别于2017年4月28日、2017年9月27日已被保安、同事签收。
本案审理过程中，先发公司提交有北京市先发宏利房地产开发有限公司及朱青出具的《情况说明》一份，内容为：“2016年4月18日，先发公司与海锦公司签订了《代建协议》，双方约定由先发公司代建海锦公司所翻建的北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区，为履行先发公司与海锦公司签订的《代建协议》，特委托朱青通过北京市先发宏利房地产开发有限公司向海锦公司支付履约保证金人民币叁仟玖佰陆拾万元整，当日海锦公司出具收条时承诺向朱青还款，因先发公司是《代建协议》的当事人和履约保证金支付方，先发公司在2019年5月15日起诉前与朱青协商确认，该笔3960万元整的履约保证金及利息、违约金全部都由先发公司追索并归还给先发公司。朱青与北京市先发宏利房地产开发有限公司及先发公司的债务关系另行处理，与本案无关。特此说明。2019年5月15日。”说明人处有朱青签字，并加盖有北京市先发宏利房地产开发有限公司公章。朱青另出庭作证，表示支付给海锦公司的3960万元是其借给先发公司的款项，同意由先发公司起诉海锦公司索要该笔款项。
本案审理过程中，经向北京市规划和自然资源委员会昌平分局调查取证确认，经核查1996年以来的审批档案，未发现北京市昌平区昌平镇东环路136号商业小区的建设工程规划许可证。
上述事实，有代建协议、担保函、收条、网上银行电子回单、函告、邮单及查询记录、情况说明、回复意见及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告海锦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
本案中，海锦公司与先发公司签订的《代建协议》，主要就海锦公司的北京市昌平区昌平镇东环路136号翻建的商业小区采取BT模式委托给先发公司代建进行了相关内容的约定，协议条款中虽然也约定了先发公司应先行交付履约保证金等内容，但从协议整体内容来看，其仍具有建设工程合同的性质，海锦公司系发包人、先发公司系总承包人。
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，涉案工程截至起诉前并未取得建设工程规划许可证，且承包人并未举证证明涉案工程已具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件、存在发包人能办理而不办理相关手续的情形，故双方签订的《代建协议》应为无效。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现《代建协议》无效，先发公司要求海锦公司退还已支付的履约保证金3960万元，本院应予支持。先发公司另要求海锦公司支付履约保证金的利息及赔偿其他实际损失3688.6万元，对于履约保证金的利息部分，考虑到确属合同无效后海锦公司的损失，本院按中国人民银行同期贷款利率标准及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，对于先发公司主张按照月利率1.1%标准计算，本院不予支持；对于其他实际损失，先发公司未提交证据证明，本院不予支持。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。本案中，***为先发公司出具的《担保函》系海锦公司与先发公司签订的《代建协议》的从合同，因《代建协议》无效，故该《担保函》也应无效。***作为担保人，其亦为《代建协议》所涉项目中海锦公司的项目负责人、由其洽谈的涉案项目，其在明知签订协议时海锦公司尚未取得建设工程规划许可证，对于签订协议后能否顺利办理相关规划审批手续其亦未预先进行尽职调查的情况下，其仍促成《代建协议》的签订，并由***个人为海锦公司提供保证，其自身存在一定过错，***应在海锦公司所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。***作为担保人承担赔偿责任后，可以向海锦公司追偿。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、北京海锦房地产开发有限公司与安徽先发建筑工程有限公司于2016年4月18日签订的《代建协议》无效；
二、***于2016年4月18日出具的《担保函》无效；
三、北京海锦房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付安徽先发建筑工程有限公司履约保证金3960万元及利息损失（以3960万元为基数，自2016年4月18日起计算至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；
四、***对于北京海锦房地产开发有限公司基于上述第三项所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；
五、***在承担赔偿责任后，有权向北京海锦房地产开发有限公司追偿；
六、驳回安徽先发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费320259元及保全费5000元，由北京海锦房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。保全费5000元，由北京海锦房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。公告费（凭票据），由北京海锦房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 张祎慧
人 民 陪
审 员 杨永红
人 民 陪 审 员 艾秋军
二○二○年七月十四日
书 记 员 闫 薇
