某某、某某友通信技术服务有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕01民终598号 上诉人（原审原告)：***，男，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：***，陕西嘉盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西嘉盟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***友通信技术服务有限公司。住所地：西安市高新区锦业一路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，住西安市莲湖区，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住西安市长安区。 委托诉讼代理人：***，陕西云德律师事务所律师。 原审第三人：**，女，汉族，住西安市长安区。 上诉人***因与被上诉人***友通信技术服务有限公司（以下简称**公司）、***、原审第三人**合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初17560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***、被上诉人**公司之委托诉讼代理人***、被上诉人***之委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审第三人**经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销(2021)陕0113民初17560号民事判决，改判由**公司、***向***共同支付欠款1189357.07元，并以下欠的1189357.07元为基数自2020年11月16日起至实际清偿之日止以3.85%为年利率向***持续计付资金占用利息。2.本案一、二审诉讼费由**公司、***承担。事实与理由：一、一审法院错误认定下欠款数额，致使***、**公司被凭空免除支付责任411077.6元。在一审过程中，***已举证证明***于2020年11月16日单方确认，截止2020年11月16日，**公司、***共欠***1283077.59元。此后，在2020年11月至2021年元月，因电信新增拨款，**公司、***又新增欠***286279.48元。此后，**公司、***于2021年元月至2月向***共计支付380000元，因此**公司、***欠***款项合计1189357.07元。在一审庭审中，***就电信公司于2020年11月16日新增拨款提供了证据。同时，在2020年11月16日***（**）发给***的财务核对明细中，对于2017年电信汉中分公司付给**公司、***的124789.12元，***已经予以确认，但一审法院并未认定该笔款项。二、一审法院错误适用法律致使**公司被免除被挂靠人的支付责任。**公司与***属于合作关系，合作出借资质，一审法院已经认定***挂靠**公司，但却否认其支付责任，显然违背法律精神。虽然**公司一直否认与***直接建立法律关系，否认签订了《合作协议》，但自2014年以来，**公司一直在收取***负责的汉中通信工程款，但却没有加盖过任何印章，也没有实际派出任何施工人员。**公司虽以所谓假印章抗辩，但其主张显然不能成立。法院应当审查签约人于**之时有无代表权或者代理权，从而跟进代表或者代理的相关规则确定合同的效力。**公司确实授权***进行通信工程承包，对外有权代表**公司，而***在合作协议上加盖印章，并将印章一并交由***掌控，且合作协议书中明确约定“***不得擅自将资质证书、公章、合同章给他人使用，否则一切后果均由***承担。”另外***在合作协议上一直以代表的身份出现，足以显示**公司授权的真实性，使***充分相信***代表**公司，故**公司应当承担付款责任。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **经本院合法传唤，未到庭亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、***向***支付欠款1189357.07元，并以1189357.07元为基数自2020年11月16日起至实际清偿之日止以年利率3.85%计付资金占用利息（截止起诉日4月13日暂计18824.88元）；2.诉讼费由**公司、***承担。 一审法院经审理查明，2014年2月28日，***（乙方）与***（甲方）签订《合作协议书》，约定将**公司资质证书全权交由乙方在汉中地区内进行通信行业内的工程承包相关事项工作，甲方在发包方所付施工费中收取10%的管理费用（包括税金、个人所得税与管理费用），其余费用均为乙方所有；甲方应在到账后的施工费的总金额里扣除10%管理费，再将其余下施工费用转入乙方账户；时间2014年2月28日至2014年12月30日。2015年1月1日，双方再次签订《合作协议书》，约定将**公司资质证书全权交由乙方在汉中地区内进行通信行业内的工程承包相关事项工作，甲方在发包方所付施工费中收取10%的管理费用（包括税金、个人所得税与管理费用），若有挂靠的施工队伍施工费收取11%的管理费用（包括税金、个人所得税与管理费用），其余费用均为乙方所有；甲方应在到账后的施工费的总金额里扣除管理费，再将其余下施工费用转入乙方账户；时间2015年1月1日至2015年12月30日。2018年5月8日，双方签订《营业执照及资质转让协议》，约定甲方自即日起将陕西顺东通讯工程有限公司（下称顺东公司）转让给乙方，在此之前的债务与乙方无关，在执照转让期间甲方应配合乙方完成变更工作，变更时间为两个月，变更完后由双方点清资料交接完毕，一次付给预先定好的价格23万元交付甲方，变更工作完成后，该企业的一切账务与甲方无关。2020年5月9日，***向**公司出具情况说明一份，载明其本人2014-2017年与**公司合作的汉中电信通信工程（仅限于汉中电信通信项目，不包含汉中电信工程设计项目）所有回款已结清，无任何争议，**公司不承担汉中电信通信项目任何纠纷，由其本人承担。另查明，2016年10月26日、2017年4月24日、2018年5月16日、2019年4月22日、2020年11月13日、11月16日、11月17日、11月18日、11月27日、11月30日、2020年12月9日，中国电信股份有限公司陕西分公司分别向**公司转账支付47544元、18000元、59685.81元、48766.02元、12378元、341元、44047元、31813元、18823元、159843、19034.48元，付款凭证用途一栏均载明“电信汉中市分公司付费”，上述金额合计460275.31元。再查明，2020年8月13日，**向***转账支付30000元。11月18日，**通过微信向***发送“2020年截至11月16日***债务核对明细”、“以前开票付款到顺东”，分别载明：截止2020年11月份回款电信欠张总223985.75，2015年铁通欠张总196903.9，汉中**税款押金300000（16年），顺东开票付款到顺东23050.09，付款到顺东463243.73，合计223985.75+196903.9+251096+23050.09+463243.73=1158279.47（未减去顺东社保扣除），未算2017年电信付**：124798.12**未付款“其中9140电信付款未到账”，未给张总核算；中移建设回款463243.73，本次回款管理费463243.73＊0.06=27797.62，顺东开票付款到顺东应付张总435449.11。 庭审中，***提交下列证据：一、上述两份《合作协议书》，甲方一栏均加盖“***友通信技术服务有限公司”印章，拟证明***与**公司、***签订合作协议；二、中国电信股份有限公司汉中分公司通信工程施工订单3份，受托方一栏均加盖“***友通信技术服务有限公司合同专用章”，拟证明2015年至2017年***作为**公司的授权代表与中国电信汉中分公司签订通信工程施工订单；三、验收证书3份，施工单位一栏均加盖“***友通信技术服务有限公司”印章，拟证明2015年至2017年***作为**公司的授权代表与中国电信汉中分公司签订通信工程施工订单；四、中国银行交易流水明细清单，显示***分别于2021年2月2日、2月3日、2月7日、2月8日、2月9日向***转账支付50000元、50000元、100000元、70000元、50000元，线佩分别于2019年12月20日、2020年1月9日、2021年2月5日向***转账支付45000元，40000元、50000元，2019年12月3日至2020年1月22日期间***银行账户经ATM自助存款750100元，2019年12月17日***银行账户现金存款45000元，拟证明从2021年2月2日起***支付6笔款项共计37万元，另外微信支付1万元，合计付款38万元，截止2020年11月18日前***合计支付93万元，说明***已将涉及顺东公司的款项437389.82元向***清偿完毕，下欠的是涉及**公司的款项；五、电信公司新增拨付**公司的付款凭证，拟证明自2020年11月16日**公司、***向***发送对账单以来，电信汉中分公司新增拨款21笔，共计286279.48元；六、发票，拟证明***因诉讼保全向保险公司支付保险费1208.18元；七、***与***之间的微信聊天记录截图，拟证明2019年11月19日***向***承诺把顺东的事情优先办理，还款优先解决顺东款项，因此顺东款项43万元已经解决完毕，下欠款项全部是针对**公司的款项。**公司表示：一、不认可，其公司自2012年12月11日起使用备案印章，从未刻印过协议中所盖印章；二、不认可，两份原件中加盖的合同专用章并非**公司所有，***本人签字与合作协议中的签字不一致，另一份为复印件，无法辨认真实性；三、2016年1月21日验收证书真实性无法确认，其上加盖并非**公司印章，2017年12月1日、2018年4月19日验收证书真实性不认可，合作协议时间为2014年至2015年年底；四、真实性认可，证明目的未涉及**公司，不予质证；五、真实性存疑，回去核实，证明目的不认可；六、真实性认可，证明目的不清楚；七、不认可，与其方无关。***表示：一、不认可，***提供的原件与其方保存的原件不一致，其方的合同上没有**；二、不认可，与其方无关联性；三、不认可，与其方无关联性，2016年以后没有签过协议，其方对相关证书中使用的印章不知情；四、真实性认可，其安排**、***、线佩等人给***付过款，不知道2019年12月3日至2020年8月13日期间是什么款项，证明目的不认可；五、与其无关，不认可；六、认可；七、真实性认可，证明目的不认可，顺东的社保户现在还是黑户。**表示与***的质证意见一致。**公司提交印章备案回执、旧印章破损处理确认单，拟证明**公司于2012年12月17日启用备案印章，并未与***签订合同。***表示真实性无异议，证明目的不认可，说明**公司存在一公多章的行为。***、第三人均表示没有异议。经询，***表示2014年至2018年7月通过***挂靠**公司，**是***的助理，负责对账、代付工程款、开票。**公司表示与***是挂靠关系，2014年至2015年其公司授权***实施汉中电信工程。***表示与***是合作关系，2014年、2015年其借用**公司的资质入围汉中电信工程后，交给***实际施工，按照协议分配利润，其向**公司交纳管理费，**是其与***之间的联络员，负责登记***所报数字，经其核对确认后，**安排向***付款。**表示是***的员工，是***与***之间的对接人，负责整理***发送的电信回款数额，经***确认后按其要求进行核算、付款。 一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过法庭调查、双方举证以及当事人陈述，可以证实***与***签订两份《合作协议书》及《营业执照及资质转让协议》，但实际履行情况无法确认。因**公司已于2012年12月17日启用备案印章，该备案印章与***提交的两份《合作协议书》、中国电信股份有限公司汉中分公司通信工程施工订单及验收证书上加盖的印章明显不一致，故对该证据中**公司印章的真实性不予认定。因第三人代表***与***进行对接，故第三人向***发送“2020年截至11月16日***债务核对明细”、“以前开票付款到顺东”的行为应由***承担责任，根据发送材料的具体明细，可以确认截至2020年11月16日***应向***支付的欠款为223985.75+196903.9+251096+23050.09+435449.11=1130484.85元。鉴于***认可***已支付380000元，据此计算***还应支付***欠款750484.85元。由于付款时间无法确定，***主张的利息应自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。虽然***主张***向其支付电信汉中公司新增拨款286279.48元，但并未提交有效证据加以证明，***亦不认可，***对此应当承担举证不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付欠款750484.85元（以750484.85元为基数，自2021年5月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费15674元、保全费5000元，由***负担5674元，***负担15000元。因***已预交，被告***在支付上述款项时一并支付***15000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交六组证据：证据一、***与***的微信聊天记录(有原始载体）。证明：2019年12月4日-2020年1月22日***陆续收到的93万元确实是***支付的。证据二、付款解析表。证明:***陆续向***支付款项共计93万元的事实。证据三、**公司承包电信汉中分公司工程明细表（有原件）。证明：自2020年11月13日后电信公司向**公司最后付款21笔合计286279.48元，21项工程的工程款都已经全部付清。证据四、验收证书20份（有原件）。证明:***属于新增拨款286279.48元的权利人。证据五、***与***财务**微信聊天记录（有原始载体）。证明：2020年11月18日，**公司***财务**将***确认过的2017年11月份付款**付款统计表发给***。证据六、2017年11月份付款**付款统计表（有原始载体），证明：2017年中国电信股份有限公司汉中分公司付给**公司、***124789.12元。经质证，**公司质证意见为：该六组证据均不属于新证据，形成时间均在第一次庭审辩论终结前，***应承担举证不能的不利后果。证据一、与其公司无关，证明目的不认可。证据二、与其公司无关，该表格系***自己制作，不符合证据的形式要件，证明目的不认可。证据三、该证据一审***提交过，该证据上没有日期，没有对手信息，部分内容无法看清，真实性不认可，证明目的不认可。证据四、验收证书，***在一审中提交过三份验收证书，质证意见同一审质证意见。证据五、一审***提交过，与其公司无关。证据六、真实性不认可，与其公司无关，**非我公司员工。***质证意见为:该六组证据是否属于新证据由法庭认定。证据一、真实性认可，证明目的不认可，该聊天记录的内容不能够证明***与***之间的欠款的具体金额以及原因。证据二、真实性证明目的均不认可，该表系***制作的统计表，不属于证据的范畴，不具有证明力。证据三、真实性证明目的均不认可，该表格***在一审中已经提供，此次在二审中提交的表格多了一行汉字以及云网运营部的章子，该章子的真实性难以认定，而且该章子在***提交的其他协议以及验收证书中均没有出现过，该章子的来源以及真实性无法认定。该证据与本案没有关联性，无法证明***欠付***相应款项。证据四、真实性、关联性、证明目的均不认可，验收证书上虽然加盖了**公司的公章，但验收证书上的章子与**公司的备案印章是完全不同的，验收证书只能证明***本人与汉中电信公司之间存在建设工程施工，不能证明***属于新增拨款的权利人。证据五、该证据在一审中提交过，不属于二审的新证据。证据六、真实性证明目的不认可，该统计表无法证明其证明目的，没有签字及**，不能证明***欠付***相关款项。**公司、***未提交新证据。 二审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。根据双方当事人一、二审的举证、质证及法庭调查等情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于***主张支付电信公司新增拨款286279.48元问题，***为证明其主张，提交了工程尾款明细表、中国电信集团财务有限公司付款凭证（回单或付讫通知）、验收证书等证据佐证其主张。其中，工程尾款明细表上加盖了中国电信股份有限公司汉中分公司云网运营部印章，并有手书“表中‘可付金额’汉中电信已全部***莹”的内容，“可付金额”一栏的金额与中国电信集团财务有限公司付款凭证（回单或付讫通知）中的金额一一对应。验收证书中的工程名称与工程尾款明细表中的工程名称相互印证，验收证书上有中国电信股份有限公司相关分公司的**、验收小组成员签字以及监理单位的签章。***虽对***的主张及上述证据不予认可，但***认可2020年11月16日核对明细的合计款项并不包含该新增拨款，***称这些工程不是***施工，但并未提交任何证据证明项目施工方的具体信息。综合双方的举证情况，***提交的证据相互印证，能够证明***主张电信公司新增拨款286279.48元事实的存在具有高度可能性，本院对***的该项主张，予以支持。根据***与***签订的《合作协议书》中约定甲方在发包方所付施工费中收取10%的管理费用（包含税金、个人所得税费与管理费用），电信公司新增拨款286179.48元，应扣除10%的管理费即28617.95元，剩余257561.53元及相应利息应由***向***支付。关于***主张一审判决漏判124798.12元一节，《合作协议书》约定“甲方应在到账后的施工费的总金额里扣除10%的管理费，在将其余下施工费用转入乙方账户”，现***提交的证据不足以证明124798.12元款项电信公司已经支付，不符合协议约定的***向***支付款项的条件，故***主张该款应计入欠款总金额，依据不足，本院不予支持。关于利息起算时间问题，***主张自2020年11月16日双方结算日期起算，但2020年11月16日的账务核对明细并未明确付款时间，且***本案主张的电信公司新增拨款并未在该明细表内包含，且付款时间基本都在2020年11月16日之后，故一审法院认为付款时间无法确定，认定利息自起诉之日起算，并无不当。关于**公司是否应与***共同承担支付欠款的责任一节，***提交的其与***签订的两份《合作协议书》上加盖的**公司印章与**公司于2012年12月17日启用的备案印章明显不一致，而***提交的《合作协议书》上并未有**公司印章，**公司亦对《合作协议书》中的其公司名称的印章真实性不予认可。尽管***挂靠**公司，但此系***与**公司之间的法律关系，***亦向**公司出具情况说明表明其本人2014年-2017年与**公司合作的汉中电信通信项目所有回款已结清，无任何争议。本案无证据证明**公司参与了***与***之间的合作，亦无证据证明《合作协议书》上**公司名称的印章系**公司交给***持有并使用，故**公司并非《合作协议书》的合同主体，**公司不受《合作协议书》的约束，无需承担向***支付款项的义务。***上诉要求**公司与***共同承担支付欠款的责任之主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，***的上诉请求部分成立。一审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下: 一、撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初17560号民事判决第二项； 二、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初17560号民事判决第一项为：***于本判决生效后十日内向***支付欠款1008046.38元及利息（利息以1008046.38元为基数，自2021年5月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回***的其余诉讼请求。 一审案件受理费15674元、保全费5000元（***均已预交），由***承担5674元，***承担15000元。二审案件受理费15674元（***已预交），由***承担10510.58元，***承担5163.42元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　任　蕾 审判员　　姬　钊 二〇二二年五月十一日 书记员　　***