浙江亿邦房地产开发有限公司、浙江博通广告有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终2045号

上诉人（原审被告）：浙江亿邦房地产开发有限公司。住所地：台州市黄岩劳动南路****。

法定代表人：戴方国，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周兴，浙江鼎联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶璐，浙江鼎联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江博通广告有限公司。住所地。住所地：台州市黄岩区天元路**iv>

法定代表人：葛海才，该公司总经理。

上诉人浙江亿邦房地产开发有限公司（以下简称亿邦公司）因与被上诉人浙江博通广告有限公司（以下简称博通公司）广告合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

亿邦公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回博通公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由博通公司承担。事实和理由：一、亿邦公司已按约履行付款义务，不存在未结广告项目。亿邦公司根据双方签订的合同，并按照博通公司开具的增值税发票按时向博通公司支付款项。博通公司开具发票的金额为1106223.82元，亿邦公司已经支付1085000元，差额部分为博通公司给予的优惠，合同约定的款项实际已全部支付完毕，双方并不存在合同外的其他未结广告项目，故亿邦公司无付款义务。二、博通公司未完成额外广告发布工作，无权要求支付价款。1、博通公司为户外广告发布的实施者，应当对已经发布户外广告的事实承担举证责任。按照合同约定，发布广告系博通公司应当履行的义务，尤其在博通公司请求的款项已超出双方确定的广告项目的情形下，博通公司对于更换画面产生的费用应当举证证明何时更换、设计图纸由谁提供、是否已按照合同约定由亿邦公司签字确定新发布广告画面的设计小样等。但一审法院却将该举证责任分配给亿邦公司，明显违背证据规则，加重了亿邦公司的举证责任。2、李再兴与博通公司间存在不正当关系，证据《清单》不具有证明力。（1）李再兴曾在亿邦公司处就职，职务为普通员工，并非博通公司所称的经理职务。因李再兴负责广告业务的接洽工作，博通公司法定代表人在李再兴任职期间多次以送礼、请客等方式向李再兴示好，博通公司法定代表人葛海才在庭审过程中出示的微信聊天记录中已表明双方存在非正常的钱物往来，亿邦公司曾提出要求法院对该证据予以保全，但一审法院未予采纳。（2）李再兴在一审法院对其制作询问笔录时，前后回答相互矛盾。李再兴在接受第一次询问时称，其与王**辉、李国伟清点数量后由王**辉向戴方国汇报，但李国伟在亿邦公司的工作时间为2017年至2018年期间，不可能与李再兴在2016年12月一起去宁溪等地清点广告数量。李再兴在第二次接受询问时又称，“核对的时候，我和办公室王**辉一起核对的，核对后一起向戴方国本人汇报过”。李再兴对于核对过程以及同行人员的陈述相互矛盾，且核对事实已遭到王**辉的否认。（3）王**辉作为《清单》共同核对人员，对核对事实表示否认。李再兴在《清单》中书写“情况真实，办公室王**辉共同核对清单、数量准确”，在庭审过程中，—审法院当庭连线王**辉以查明事实，但王**辉表示其在整个广告发布过程中受邀看现场仅有—次，且地点为黄岩城区内的某一处广告牌，对于《清单》中所列的其他广告发布地表示并未前往核查过，同时也否认与李再兴一起核对过清单及数量，并表示其不负责广告的有关业务。综上，博通公司应当提供证据证明其已履行合同约定项目外的广告发布义务，现博通公司提交的证据并未形成完整的证据链，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认为“从日常生活常理及市场交易惯例分析，博通公司主张李再兴当时系对亿邦公司未付款项目进行核对的事实具有高度盖然性，该院予以采纳。”系免除了博通公司的举证贵任，违反了举证规则，亿邦公司已按约支付款项，不应当再承担付款责任，逾期利息更无事实依据。综上，原审判决举证责任分配不当，认定事实错误，请求查明事实，支持亿邦公司的上诉请求。

博通公司辩称，博通公司为亿邦公司发布了一百三十余万元的广告，亿邦公司仅支付了一百余万元的发布款，博通公司在一审过程中提供的照片、清单、聊天记录均可以证明上述事实。王**辉系亿邦公司的办公室主任，李国伟从未看过广告发布现场，亿邦公司的上诉缺乏依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

博通公司向一审法院起诉请求（变更后）：判令亿邦公司支付广告费、制作费共246410.7元，并赔偿自2016年12月16日起至判决履行之日止的利息，计息方式由法院确定。

一审法院认定事实：博通公司与亿邦公司自2015年至2017年上半年发生广告业务往来。李再兴时任亿邦公司员工，现已离职。2015年4月1日，双方当事人签订《广告业务合同》一份，约定：博通公司（乙方）为亿邦公司（甲方）发布户外媒体广告，类型为西复线小高架3块180000元赠送5万媒体（黄岩-宁溪站牌8个1年），头陀楼顶乡镇大牌1块35000元，北洋屋顶乡镇大牌1块25000元，劳动路灯箱10块180000元赠送5万媒体（劳动路6个灯箱半年）；广告发布有效期1年，2015年4月2日至2016年4月1日；广告发布费用420000元，合同签订三日内支付126000元，广告发布验收合格后三日内支付252000元，广告发布至第十个月三天内支付42000元；合同期内甲方有权更换画面，制作安装费按每平方米18元计算；合同期满前一个月，甲乙双方可重新商定续签本合同。甲方在同等条件下享有优先权，如合同期满前半个月未续签，广告位不予保留，甲方不再享有优先权等内容。亿邦公司法定代表人戴方国在该合同上签字并加盖被告公司合同专用章。2016年3月3日，双方当事人签订《广告业务合同》（以下简称2016年3月3日合同）一份，约定：博通公司（乙方）为亿邦公司（甲方）发布户外媒体广告，类型为城区站牌20个、乡镇站牌10个，规格为2.8×1.4米，拱新大道灯箱10个，规格为1.83×1.25米；广告发布有效期四个月，2015年12月28日至2016年4月27日；广告发布费为24000元每月，合同签订三日内支付48000元，广告发布后三日内支付48000元；合同期内甲方有权更换画面，制作安装费由甲方承担，制作安装费按每平方米18元计算；合同期满前一个月，甲乙双方可重新商定续签本合同，甲方在同等条件下享有优先权，如合同期满前半个月未续签，广告位不予保留，甲方不再享有优先权等内容。亿邦公司原员工李再兴在该合同上甲方法人代表（授权人）处签字，合同加盖被告公司合同专用章。2016年4月21日，双方当事人签订《广告业务合同》（以下简称2016年4月21日合同）一份，约定：博通公司（乙方）为亿邦公司（甲方）发布户外媒体广告，类型为站牌10个60000元，规格2.8×1.4米；劳动路灯箱10个180000元，规格1.8×1.2米，并赠送10个站牌；广告发布有效期为2016年4月2日至2017年4月1日；广告发布费用为240000元，合同签订三日内支付72000元，广告发布后三日内支付144000元，广告发布至第十个月三天内支付合同余款24000元；合同期内甲方有权更换画面，制作安装费按每块300元计算；合同期满前一个月，甲乙双方可重新商定续签本合同，甲方在同等条件下享有优先权，如合同期满前半个月未续签，广告位不予保留，甲方不再享有优先权等内容。亿邦公司原员工李再兴在该合同上甲方法人代表（授权人）处签字，合同加盖被告公司合同专用章。在双方当事人广告业务关系存续期间，双方约定由博通公司负责制作更换104西复线、亿邦豪庭工地、头陀、北洋等处的户外广告画面，工程期限为2015年6月30日至2015年7月5日，价格为31428元，博通公司向亿邦公司提供了加盖博通公司单位公章的广告制作承揽合同一份，合同内载明劳动路灯箱、站牌换画面费用为300元每个。此外，双方当事人另约定由博通公司负责售楼处现场活动物料制作、工地大牌围挡制作、工地楼顶巨幅制作、工地放氢气球项目，工程期限为2015年7月22日至2015年7月27日，价格为136000元，博通公司向亿邦公司提供了加盖博通公司单位合同专用章的广告制作承揽合同一份，合同内载明帆布、广告布为15元每平方米，挂帆布、广告布3元每平方米。上列五份合同载明的广告费用共计923428元。2016年8月，博通公司曾两次通过微信向亿邦公司法定代表人发送催款函催讨广告费用，催款函中均载明亿邦公司欠博通公司后续临时站牌和拱新大道费用144000元及后续4月29日换画面费用。2016年12月15日，亿邦公司原员工李再兴在博通公司制作的《亿邦户外广告换画面发布清单》（以下简称《清单》）上签名并备注“情况事实，办公室王**辉共同核对清单，数量准确。”2016年底，双方当事人工作人员曾因广告费用发生纠纷。截止博通公司起诉时，亿邦公司收到博通公司开具广告费用增值税发票票面金额共计1106223.82元，亿邦公司向博通公司共支付广告费用1085000元，其中2016年9月19日、9月30日、11月11日各支付100000元，2017年1月24日支付65000元。博通公司变更后诉请中的广告项目，均已在清单中载明。

一审法院认为，博通公司诉请亿邦公司支付拖欠的广告费用，亿邦公司对欠付事实未予认可，双方的争议焦点集中于：一、双方当事人间是否存在未结广告项目；二、如存在未结项目，亿邦公司是否需要以及需要在多少数额内承担付款责任；三、如亿邦公司需要承担付款责任，是否需要以及如何赔偿博通公司利息损失。结合双方提供的证据以及该院调查，现分析如下：一、关于双方当事人间是否存在未结广告项目，博通公司认为该项事实已由时任亿邦公司经理职务的李再兴在《清单》上签字确认，能够证明亿邦公司对相应广告项目及费用未予支付。亿邦公司辩称双方合同款项均已结清，不存在其他广告业务关系，且李再兴仅系公司普通员工，不具有对外结算确认的职权或授权，该《清单》不能作为认定相关事实的依据。对此该院认为，博通公司以该《清单》作为双方结算依据，系认为李再兴时任亿邦公司经理，其职权包括广告合同订立和项目审核等业务，其在《清单》上签字确认的行为应系职务行为，具有代表亿邦公司的行为效力。李再兴在接受本院第一次询问时亦称其系征得亿邦公司法定代表人同意，与博通公司法定代表人葛海才核对未付广告款的广告项目数量，并在征得到亿邦公司法定代表人认可后在《清单》上签字。现亿邦公司对此不予认可，但亦确认李再兴时任公司员工，曾代表亿邦公司与博通公司签订广告业务合同（2016年4月21日合同及2016年3月3日合同），亦曾代表亿邦公司核对广告是否实际发布，并作为经办人审核博通公司开具的部分广告费用发票并签字确认后提报公司付款。故即使李再兴仅为亿邦公司的普通员工，但以其在任职期间与博通公司就签订合同、审核项目及确认发票等核心事务中所实施的行为，也已在外观上达到使人相信其具有代表公司处理相关业务的职权。且亿邦公司虽主张该公司并非由李再兴负责确认上述事务，但未提供证据证明除李再兴外尚有其他直接负责处理博通公司所涉业务的人员以及李再兴存在与博通公司恶意串通在《清单》上作虚假表述情形。综上，基于李再兴与亿邦公司的关系以及双方当事人在长期履行合同过程中的操作惯例，该院认为李再兴在该清单上签字确认应视为代表亿邦公司的职务行为，能够对亿邦公司产生羁束效力。亿邦公司主张该《清单》仅是广告发布清单，并非未付款项目清单。该院认为虽然李再兴在第二次接受法院询问时称其不清楚核对清单时2016年4月21日合同款项是否支付以及仅能确认该清单中载明的换画面及2016年3月3日合同延续部分的款项系亿邦公司未支付款项，但其审核清单的行为系发生在博通公司多次向亿邦公司催讨广告费用之后，结合李再兴在第一次接受法院询问时的陈述，从日常生活常理及市场交易惯例分析，博通公司主张李再兴当时系对亿邦公司未付款项目进行核对的事实具有高度盖然性，该院予以采纳。而相对于博通公司提供的清单，亿邦公司称双方合同金额共计1085223元，但根据双方当事人提供的五份书面合同，金额仅有923428元，与亿邦公司实际付款以及涉案发票金额均有差距，现亿邦公司无法提供与其主张的合同金额相对应的合同依据，也未能说明合理情由，亿邦公司仅以其付款及开具发票的事实不足以证明双方实际发生的合同内容和费用，也不足以对抗《清单》的证明效力。亿邦公司另主张博通公司未举证更换画面已得到亿邦公司签字认可，故不认可更换画面费用，但按亿邦公司述称的广告业务流程，双方未存在书面验收环节，故对亿邦公司该项主张，该院亦不予采纳。故该《清单》能够证明双方当事人间存在未付款项目的事实，与本案具有关联性。但根据李再兴在《清单》备注文字的文意理解，其确认的仅是广告项目及数量，故清单中的内容能够证明博通公司已完成但亿邦公司未付款的具体项目，但不能直接据此认定亿邦公司应支付的广告费用。二、关于亿邦公司是否需要以及需要在多少数额内承担付款责任。涉案《清单》载明多项广告项目，现博通公司明确其在本案中就部分项目主张权利，系其对自身权利的处分，不损害他人利益，该院予以认可，对其诉请以外的项目费用，该院不予审查，博通公司可另行处理。博通公司诉请中双方未结的广告项目系由四部分组成，一是劳动路灯箱10个及站牌20个的费用，二是楼体挂布费用，三是2016年4月28日至2016年10月31日在拱新大道等路段完成的站牌、灯箱项目，四是站牌、灯箱更换画面费用，该院逐一予以分析。劳动路灯箱10个及站牌20个项目已在《清单》中确认，且与博通公司提供的2016年4月21日合同能互相印证，系该合同中载明的广告项目，该院对该笔费用144000元（120000元+24000元）予以认定。楼体挂布费用，博通公司主张按18元每平方米计算与双方交易过程中类似项目（帆布、广告布为15元/平方米，挂帆布、广告布3元/平方米）的价款一致，该院予以确认，该部分费用共计9720元（15米×6米×18元/平方米×6张）。2016年4月28日至2016年10月31日在拱新大道等路段完成的站牌、灯箱广告项目，亿邦公司辩称上述项目博通公司并未发布完成，并主张亿邦公司并未就上述项目与博通公司达成新的书面合同，故对相关费用不予认可。对此该院认为，李再兴代表亿邦公司在《清单》上签字确认，该事实以及对应的法律效力该院已予分析认定，现亿邦公司主张《清单》中所载项目并未实际完成，但未提供证据证明上述路段对应期限内站牌、灯箱未展示亿邦公司的广告内容，故对亿邦公司关于广告项目未实际发布的主张该院不予采纳。另对该广告项目未经书面合同确认，亿邦公司是否需要承担付款义务，博通公司主张在合同到期后与亿邦公司法定代表人戴方国、李再兴联系，并口头约定延期续作，亿邦公司对此予以否认，李再兴陈述博通公司曾在合同到期时提出续签，其请示后公司法定代表人表示合同先别签，但不清楚之后博通公司是否与公司法定代表人达成约定，并确认广告项目均已实施。故对该项争议的核心在于，双方当事人是否就延续合同达成合意。该院认为，亿邦公司主张无书面合同即无合意，但双方在合作过程中，存在先发布广告后补签合同的情况，故不能仅根据有无书面合同判断双方是否具有合意，而应结合广告发布的实际情况以及交易惯例予以考量。首先，该部分广告延续发布周期持续6个月，在本案《清单》中已确认。在发布期间内，博通公司于2016年8月向亿邦公司发送催款函，函中列明包含续期部分项目和金额以及4月29日更换画面费用，表明亿邦公司期间已知晓发布情况，亿邦公司亦支付了部分款项，现其未举证其曾对续期部分提出异议。其次，《清单》中载明“4.29换画面，拱新大道灯箱10块更换画面，城区短期站牌30块更换画面”、“9.21换画面，站牌50个”，博通公司主张上述二次画面更换时间均为2016年，且4月29日换画面的30个站牌及10个灯箱为2016年3月3日合同中载明的项目，9月21日换画面的50个站牌分别为2016年3月3日与2016年4月21日合同中载明的30个及20个站牌项目，该主张与两份合同的记载能够互相印证，亿邦公司虽否认该事实，但未举证除此之外尚有其他更换画面的站牌、灯箱项目，故该院对博通的此项主张予以采信。其中2016年4月29日、9月21日更换画面均系2016年3月3日合同到期后，进一步证实亿邦公司对广告延续发布情况系已经知晓。再次，双方当事人合同中载明的期满前续签事项系对广告位优先权的约定，并未排除双方以非书面形式延续履行合同的情形。综上，亿邦公司就此提出的抗辩显与常理不符，该院不予采信。结合双方之前合作中存在先发布广告后补签合同及部分亿邦公司提供的合同仅有博通公司方盖章的情形，结合市场常规的交易惯例，该院有理由相信双方当事人应就项目续作达成合意，博通公司系在取得亿邦公司确认后实施广告发布，双方成立事实上的合同关系。故对该部分项目，亿邦公司应按约定支付价款，因双方未对单价进行变更，即应基本参照原合同予以履行。其中2016年4月28日至同年9月30日广告费用应为120000元（24000元/月×5月）；但原合同对站牌及灯箱费用未做区分，该院参照2016年4月21日合同站牌500元/月/个（60000元/年÷12月÷10个）的约定，确定2016年9月30日至同年10月31日站牌30个费用为15000元（500元/月×30个）。本项费用共计135000元（120000元+15000元）站牌、灯箱更换画面的费用计算方式，双方当事人在交易过程中分别约定了按照300元/个以及按照18元/平方米两种计算方式。现博通公司主张2016年9月21日更换画面的20个站牌按照300元/个计算，有相应的合同依据（2016年4月21日合同），该院予以采纳，该部分费用为6000元（300元/个×20个）。博通公司另主张其余站牌及灯箱更换画面均是按双面，且部分站牌亦应按300元计算，但均未提供充分的证据予以证实，故该院确定其余站牌及灯箱更换画面的费用均按18元每平方米单面计算，该部分费用共计5209.83元（2.8米×1.4米×18元/平方米×68个+1.83米×1.25米×18元/平方米×10个）。本项费用共计11209.83元。就博通公司诉请广告项目，扣除亿邦公司在清单出具后已向博通公司支付的65000元外，亿邦公司还需支付博通公司广告费用234929.83元（144000元+9720元+135000元+11209.83元-65000元）。三、亿邦公司是否需要以及如何赔偿亿邦公司利息损失。亿邦公司未及时支付广告费用，博通公司主张赔偿利息损失于法有据。现博通公司主张利息损失自《清单》出具次日即2016年12月16日起算，但该《清单》并非对广告款项的结算，且该《清单》出具之时，部分广告费用亦未到付款期限，故该院对此将据实予以确定。2016年4月21日合同系先发布广告后补签合同，该院认定其中发布有效期开始的时间即2016年4月2日为广告实际发布之日。故2016年4月21日合同中第二期未付款120000元的到期期限按约应为2016年4月5日，第三期未付款24000元的到期期限按约应为2017年2月5日。其余楼体挂布费用和站牌、灯箱更换画面的费用以及2016年4月28日至2016年10月31日灯箱站牌费用155929.83元（9720元+135000元+11209.83元）均未约定付款期限。现《清单》出具后亿邦公司支付的65000元，博通公司在起诉时作为广告费用本金予以扣减，该院予以照准，但应折抵最先到期的120000元广告费用，经折抵后为55000元（120000元-65000元），该55000元的利息依照博通公司诉请自2016年12月16日起算，该院予以认可。广告费用中24000元部分的利息，应自2017年2月6日起算。广告费用中155929.83元部分的利息，应自博通公司起诉之日即2019年6月26日起算。综上，博通公司变更后的诉讼请求成立部分，该院依法予以支持。判决：一、浙江亿邦房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付浙江博通广告有限公司广告费用234929.83元；并支付按本金55000元自2016年12月16日起至2019年8月19日止，按本金24000元自2017年2月6日起至2019年8月19日止，按本金155929.83元自2019年6月26日起至2019年8月19日止，依照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；以及按本金234929.83元自2019年8月20日起至实际履行之日止依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、驳回浙江博通广告有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4996元，由浙江博通广告有限公司负担173元，由浙江亿邦房地产开发有限公司负担4823元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，双方当事人间存在广告合同关系属实，现争议的是双方当事人间是否存在尚未结清的广告项目，亿邦公司是否应当承担付款责任。亿邦公司时任员工李再兴在《清单》中签字确认属实，根据已经查明的事实，李再兴曾代表亿邦公司与博通公司签订2016年4月21日和2016年3月3日的广告业务合同，亦代表亿邦公司对广告是否实际发布进行核对，并作为经办人审核博通公司开具的部分广告费用发票，在其签字确认后由亿邦公司付款，则李再兴系亿邦公司负责与博通公司对接广告业务的工作人员，其在《清单》中签字确认的行为应系职务行为，相应的法律效果应由亿邦公司承担。亿邦公司以葛海才的微信聊天记录反映其与李再兴存在不正当钱物往来，李再兴关于核对经过的陈述不仅自相矛盾，而且与王**辉的陈述不符为由，主张李再兴签字确认的《清单》无法证明亿邦公司尚有未结清的广告项目，但葛海才的微信聊天记录并不足以反映李再兴与博通公司恶意串通，在《清单》中作虚假确认；李再兴在原审法院制作的两份询问笔录中，关于《清单》列明项目的所有款项是否支付及向戴方国报告人员等细节的陈述虽然前后存在出入，但对于核对经过的陈述并不存在明显的自相矛盾，李再兴的两份询问笔录不足以否认《清单》的证明效力，原审法院综合李再兴的陈述以及李再兴的确认行为发生在博通公司多次向亿邦公司催讨广告费用之后的事实，认定《清单》系对亿邦公司未付款项目进行核对具有高度盖然性并无不当；而王**辉在一审庭审的通话连线中，并不否认与李再兴核对广告的事实，但是对于具体细节述称因时间长久且不属于其业务范围无法记清，王**辉的陈述亦不足以否认《清单》的证明效力，故亿邦公司的前述主张不能成立。在博通公司已经提供了《清单》证明双方当事人间尚有未结清的广告项目及数量的情形下，原审法院将广告费已经结清的举证责任分配给亿邦公司并无不当。亿邦公司主张其根据双方签订的合同，按照博通公司开具的增值税发票，按时向博通公司支付款项，博通公司开具发票的金额为1106223.82元，亿邦公司已经支付的金额为1085000元，差额部分为博通公司给予的优惠，合同约定的款项实际已全部支付完毕，但根据已经查明的合同签订情况及亿邦公司付款情况看，亿邦公司的实际付款金额及收取博通公司发票的金额均已超过合同总额，且在双方业务往来过程中，事实上也存在先发布广告，后补签合同的情形，故亿邦公司仅凭合同签订及付款情况主张广告费已经结清，缺乏依据，不能成立。综上，博通公司主张的《清单》中载明的广告项目费用尚未结清，亿邦公司应向博通公司支付广告费用。亿邦公司的上诉请求缺乏依据，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4823元，由上诉人浙江亿邦房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许战平

审 判 员　汤坚强

审 判 员　王晓婷

二〇二〇年十一月十一日

代书记员　李　萍