某某、某某等浙江博通广告有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终1991号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江博通广告有限公司，住所地台州市黄岩区天元路392号。

法定代表人：葛海才，该公司董事长。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年11月8日出生，汉族，住台州市路桥区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1953年8月29日出生，汉族，住台州市椒江区。

两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王兆辉，浙江正辉律师事务所律师。

上诉人浙江博通广告有限公司（以下简称博通广告公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2021）浙1002民初1031号之三民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人博通广告公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，请求二审改判或发回重审；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的外墙涂料施工承包协议虽被法院认定为无效，但上诉人与浙江方晨建设工程有限公司（以下简称方晨建设公司）签订的合同是有效的。当下游合同无效时，应当参照上游合同条款，所以被上诉人应当开票。同时，因延误工期及质量问题导致上诉人的损失也应参照上游合同。二、一审判决理由错误，且与判决结果互相矛盾。庭审时，被上诉人***表示同意扣除6万元税收，是上诉人不同意。门窗班组与上诉人签订的合同与本案双方签订的合同系同一格式条款。门窗班组提供了合同金额70％的发票，不足部分扣除了工程款。一审认定2018年2月7日结算单真实是错误的，结算单只是为了到方晨公司讨要工程款之用，双方根本没有对工程款作最后结算。三、一审判决适用法律错误，应当适用民法典的条款。

被上诉人***、***辩称，一、上诉人要求被上诉人开具发票，并要求被上诉人因延误工期及质量问题承担违约责任，但上诉人在一审没有提供相应的证据，所以被驳回。二、庭审时，被上诉人***是没有同意扣除6万元税收。至于门窗班组都提供合同70％的发票，其和被上诉人属于不同班组，更何况上诉人与被上诉人的合同没有约定发票内容。三、2018年2月7日的结算单真实有效。在2018年2月7日之后的，上诉人支付了12万元，至今尚欠49万余元。

***、***向一审法院提出诉讼请求：要求博通广告公司支付给***、***工程款614388元并支付自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。案件审理过程中，***、***变更诉讼请求，要求博通广告公司支付给***、***工程款494388元并支付自2018年2月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。

博通广告公司向一审法院提出反诉请求：1．***、***向博通广告公司开具本案中博通广告公司需向***、***支付的工程款的发票；2．***、***承担工程未达到括苍杯标准的违约金235000元（2350000元×10％）；3．***、***承担工期延误的违约金235000元（2350000元×10％）。案件审理过程中，博通广告公司变更诉讼请求，要求***、***支付垫付的税款85046.5元（2350000元×70％×0.0517）。庭审中，葛海才提出备位诉请，即如果法院认定总工程款为2474388元，而并非博通广告公司主张的235万元，那要求法院按照2474388元标准判令***、***支付垫付税款89548.10元（2474388元×70％×0.0517）、括苍标的违约金247438.8元（2474388元×10％）以及工期延误的违约金247438.8元（2474388元×10％）。

一审法院认定的事实：2014年1月17日，方晨建设公司与葛海才签订《浙江方晨建设工程有限公司台州湾循环经济产业集聚区东部新区工业服务中心（一期）工程责任内部承包协议》，博通广告公司在合同担保单位处加盖公章。上述合同约定：葛海才必须对工程发包方负责，承认方晨建设公司与发包方签订的《建设工程施工合同》、协议，全面履行方晨建设公司与发包方签订的《建设工程施工合同》、协议中的各项条款，按《建设工程项目管理规范》GB／T50326-2006要求做好工程项目管理。方晨建设公司按工程总造价提取代缴税金和收取管理费7.2％，余下拨付葛海才。葛海才必须按工程规模组建全的项目管理班子成员，设立相应的管理职能机构，葛海才要求拨款，必须提交本工程主材料购买合同、发票及员工工资表，葛海才购买材料、设备等均应开具正式的发票，购买单位（名称）必须开“浙江方晨建设工程有限公司”。方晨建设公司并未与葛海才签订劳动合同，也未替葛海才交纳社保。

2014年11月23日，博通广告公司与***、***签订《外墙涂料施工承包协议书》，载明：工程名称：台州湾循环经济产业集聚区东部新区工业服务中心项目（一期）工程项目部，承包方是***、***；建筑面积：共计约16500平方米；结构层次：地上框架剪力墙3层；约定工种工期为45（日历天，包雨天、节假日）。如下雨天和节假日实际无法施工的，必须经工地项目部全部管理人员签证，否则工期不延误；承包范围：本工程图纸内所有的外墙涂料全部施工过程的项目，并且按规范施工；承包方式：包工包料，包机械、工具；商定单价：按甲方同业主的结算款，乙方返还结算总款的17％给甲方，如果采用吊篮作业增加2元／m2。付款方式：1．乙方所承包施工的项目必须达到符合本协议要求；2．本工种施工每天必须做到工完场清（落手清）；3．本工种工程施工质量由甲方或甲方上级组织有关监督部门进行验收；4．按每次计算的工程款预付75％，余款待本工程竣工验收符合要求后付清。留3％作为保修金，待二年后如数付清（不计息）。如果甲方拿到进度款后，不按协议如期付给乙方，则延误工期的罚款不能罚乙方。工程施工质量未达到括苍杯标准等级时，由乙方无偿返工并承担因此造成的经济损失的，同时按承包价的10％处罚乙方。施工工期未按时完成的，同时按总承包价的10％处罚乙方，并承担甲方及业主的经济损失（自然灾害、甲方等原因除外）。如提前半个月完成的，奖乙方按总承包价的5％，如按期完成的，奖乙方按总承包价的3％。

合同签订后，***、***招聘人员、采购材料进行施工。2016年4月28日，施工单位方晨建设公司、监理单位温岭市正意工程监理咨询有限公司、建设单位台州循环经济发展有限公司出具竣工报告，工程名称台州湾循环经济产业集聚区东部新区工业服务中心项目（一期）竣工。***、***与博通广告公司确认：案涉工程在2018年2月7日之前交付使用。

博通广告公司的法定代表人葛海才于庭审中提交集聚区工业服务中心外墙仿石涂料结算单一份，载明：2017年11月28日，共计总工程款2474388元，已支1850247元，余624141元，***签字捺印“同意结算”；2017年12月14日，***在该结算单上备注：同意以45万元结帐，今收到葛海才人民币45万元，帐已结清。2018年2月7日，***、***、葛海才共同出具结算清单，载明：总工程款2474388元，已付1860000元，余614388元。共同结算清单出具之后，葛海才于2018年2月14日分别支付5万元、7万元，合计12万元。

另查明，博通广告公司并无取得建筑业施工资质；***、***为实现本案债权，支付诉讼保全申请费3592元。

一审法院认为：博通广告公司与***、***签订《外墙涂料施工承包协议书》，虽然博通广告公司认为本案适格被告系方晨建设公司，但未提供充分有效的证据予以证明。博通广告公司并未取得建筑业施工资质，***、***系个人，应认定原、被告所签订的建设工程合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审查明的事实，案涉工程已竣工验收并实际交付使用。2017年11月28日，***、葛海才出具的集聚区工业服务中心外墙仿石涂料结算单中载明总工程款为2484388元、结算工程款为624141元；2018年2月7日，***、***、葛海才出具的结算清单载明总工程款为2474388元、结算工程款为614388元，两次金额可以相互印证。案涉外墙涂料所涉的总工程款为2474388元、案涉结算工程款为614388元。2018年2月7日结算之后，博通广告公司的法定代表人葛海才支付***、***12万元。因此，***、***有权要求博通广告公司支付欠付工程款494388元。至于，博通广告公司辩称，应以235万元作为总工程款、2017年12月14日结算的45万元作为结算工程款，与之后其法定代表人葛海才于2018年2月7日出具的结算清单中的意思表示相悖，对此抗辩意见，不予采纳。博通广告公司拖欠工程款未付，***、***有权要求博通广告自2018年2月7日起支付利息至履行完毕之日止（其中2018年2月7日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。

博通广告公司反诉称，***、***须支付其垫付的税款89548.10元（2474388元×70％×0.0517），并未提供充分有效的证据予以证明其已替***、***垫付税款及税款的金额，对此反诉请求不予支持。同时，博通广告公司反诉称，***、***须支付工程质量不合格造成的未评上括苍杯的违约金247438.8元（2474388元×10％）。博通广告公司在庭审中陈述，因***、***工程质量未达标且延误工期，所以博通广告公司未将案涉工程送去参评括苍杯，但未提供充分有效的证据予以证明，对此反诉请求不予支持。博通广告反诉称，***、***须支付工程延期的违约金247438.8元（2474388元×10％）。外墙涂料施工的工期计算必须以前一道工序完成的时间作为基准，现博通广告公司未提供充分有效的证据证明***、***所承建的外墙涂料的前一道工序的完工时间，无法确定外墙涂料工程开工条件何时具备。因此，博通广告公司要求***、***支付工程延期违约金247438.8元，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江博通广告有限公司于判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）***、***工程款494388元，并支付该款利息（其中2018年2月7日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回被告（反诉原告）浙江博通广告有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5267元【已减半，原告（反诉被告）***、***预交】，诉讼保全申请费3592元【原告（反诉被告）***、***预交】，合计8859元，由原告（反诉被告）***、***负担1730元，由被告（反诉原告）浙江博通广告有限公司负担7129元；反诉案件受理费4175元【已减半，被告（反诉原告）浙江博通广告有限公司预交】，由被告（反诉原告）浙江博通广告有限公司负担。

二审期间，上诉人提供了以下证据：一是渗漏修补备忘录，拟证明漏水的事实及工程质量有问题；二是发票，拟证明要拿钱需提供发票给方晨建设公司。被上诉人质证认为，上诉人提供的证据均不属于新证据范畴，且对三性均有异议。本院认证认为，本案双方之间的施工范围和质量要求，应当按照合同双方的约定处理，上诉人提供的证据与本案缺乏直接关联性，故对于上诉人主张的待证事实不予认定。

被上诉人没有提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是发票问题；二是工期延误和工程质量造成的损失赔偿问题；三是法律适用问题。

上诉人与被上诉人之间的有关开具发票、工期延误和工程质量的赔偿问题应当按照合同约定或法律规定处理，上诉人要求参照其与方晨建设公司的合同来处理本案的涉讼争议，没有法律依据，不予支持。上诉人与被上诉人之间的工程款已于2018年2月7日进行结算，双方已签字认可。现上诉人否认结算系真实意思，没有事实依据，不予采信。本案结算发生在2018年，一审法院适用合同法的有关规定，并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10534元，由上诉人浙江博通广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱贤和

审判员张妙君

审判员陈茜

二○二一年十月十九日

代书记员张跃