某某、浙江博通广告有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终1992号

上诉人（原审被告）：浙江博通广告有限公司，住所地台州市黄岩区天元路392号。

法定代表人：葛海才，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月1日出生，汉族，住台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：王兆辉，浙江正辉律师事务所律师。

上诉人浙江博通广告有限公司（以下简称博通广告公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2021）浙1002民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

博通广告公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的墙面保温砂浆抹灰施工承包协议，被上诉人未完成工程，上诉人多次要求被上诉人来扫尾修补，但一直没落实，只说让上诉人帮其扫尾修补，费用从工程款扣。上诉人要求其来写个条子，但被上诉人一直拒不来写。除第一批35000修补费用被认定外，还有后两期的费用96919元也是被上诉人的责任。上诉人提供了业主等相关人员的联系方式供法院求证。按常理，漏水就是保温工程造成的，这足以说明是被上诉人造成的工程质量问题。二、一审判决理由错误，且与判决结果互相矛盾。一审法认定2018年2月7日结算单真实是错误的，最后一张结算单只是为了几个班组凑成方晨建设公司未支付给上诉人的合计118万的工程款用的，双方根本没有对工程款作最后结算。三、一审适用法律错误，应当适用民法典的条款。

***答辩称，一、上诉人没有提供后两期费用96919元的证据，也没有提供证据证明需要修理部分是因被上诉人施工质量导致的，因此上诉人要求被上诉人承担该费用没有相应的法律和事实依据。二、对于2018年2月7日的结算单，这个结算单是上诉人出具的，而且在出具之后上诉人又支付了12万元，因此2018年2月7日的单子是真实有效的。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：请求博通广告公司支付给***工程款371398元并支付自2018年2月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。

一审法院认定的事实：2014年1月17日，浙江方晨建设工程有限公司（以下简称方晨建设公司）与葛海才签订《浙江方晨建设工程有限公司台州湾循环经济产业集聚区东部新区工业服务中心（一期）工程责任内部承包协议》，博通广告公司在合同担保单位处加盖公章。上述合同约定：葛海才必须对工程发包方负责，承认方晨建设公司与发包方签订的《建设工程施工合同》、协议，全面履行方晨建设公司与发包方签订的《建设工程施工合同》、协议中的各项条款，按《建设工程项目管理规范》GB／T50326-2006要求做好工程项目管理。方晨建设公司按工程总造价提取代缴税金和收取管理费7.2％，余下拨付葛海才。葛海才必须按工程规模组建全的项目管理班子成员，设立相应的管理职能机构；葛海才要求拨款，必须提交本工程主材料购买合同、发票及员工工资表；葛海才购买材料、设备等均应开具正式的发票，购买单位（名称）必须开“浙江方晨建设工程有限公司”。方晨建设公司并未与葛海才签订劳动合同，也未替葛海才交纳社保。

2014年11月5日，博通广告公司与***签订《墙面保温砂浆抹灰施工承包协议书》，载明：工程名称：台州湾循环经济产业集聚区东部新区工业服务中心项目（一期）工程项目部，承包方是***；建筑面积：共计约16500平方米；结构层次：地上框架剪力墙3层；约定工种工期为50（日历天，包雨天、节假日）。自2014年10月20日开始至2014年12月10日（即农历10月19日）并通过每个项目验收达标为止（包括雨天、节假日）。合同中手写备注：开工时间中间验收算起，50天完工；承包范围：本工程图纸内所有的墙面保温砂浆抹灰全部施工过程的项目，并且按规范施工；承包方式：包工包料，包机工具；商定单价：按甲方同业主的结算款，乙方返还结算总款的15％给甲方，合同中手写备注：单线条10元／米、双线条20元／米，园门60元／米。付款方式：1．乙方所承包施工的项目必须达到符合本协议要求；2．本工种施工每天必须做到工完场清（落手清）；3．本工种工程施工质量由甲方或甲方上级组织有关监督部门进行验收；4．按每次计算的工程款预付75％，余款待本工程竣工验收符合要求后付清。留3％作为保修金，待二年后如数付清（不计息）。工程施工质量未达到括苍杯标准等级时，由乙方无偿返工并承担因此造成的经济损失的，同时按总承包价的10％处罚乙方。施工工期未按时完成的，同时按总承包价的10％处罚乙方，并承担甲方及业主的经济损失（自然灾害、甲等原因除外）。如提前半个月完成的，奖乙方按总承包价的5％，如按期完成的，奖乙方按总承包价的3％。

合同签订后，***招聘人员、采购材料进行施工。2016年4月28日，施工单位方晨建设有限公司、监理单位温岭市正意工程监理咨询有限公司、建设单位台州循环经济发展有限公司出具竣工报告，工程名称台州湾循环经济产业集聚区东部新区工业服务中心项目（一期）竣工。所涉工程竣工后、质量保修期内，外墙保温出现空鼓质量问题，博通广告公司另行安排张银国维修。2017年8月30日，张银国出具工业服务中心外墙保温空鼓修补费用清单，载明二期总费用50280元，***已支付10000元，博通广告公司支付25000元。

2018年2月7日，***、葛海才共同出具结算清单，载明：总工程款1674770元，已付1183371元，余491398元。共同结算清单出具之后，葛海才分别于2018年2月14日、2019年2月3日分别支付***10万元、2万元，合计12万元。另查明，博通广告公司并无取得建筑业施工资质。

一审法院认为，***和博通广告公司签订《外墙涂料施工承包协议书》，虽然博通广告公司认为本案适格被告系方晨建设公司，但未提供充分有效的证据予以证明，博通广告公司并未取得建筑业施工资质、***系个人，应认定***和博通广告公司所签订的建设工程合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审查明的事实，案涉工程已竣工验收。***与博通广告公司的法定代表人葛海才于2018年2月7日出具结算单，载明总工程款为1674770元、博通广告尚欠***的结算工程款491398元。***于庭审中自认博通广告公司已支付12万元，博通广告公司尚欠***剩余工程款371398元。***的保温砂浆抹灰工程在质保期内出现空鼓问题，博通广告安排张银国维修，支付张银国维修费25000元。***未提供充分有效的证据证明空鼓问题并非其施工所致，博通广告公司支付给张银国25000元应在尚欠的工程款371398元中予以扣除。因此，***有权要求博通广告公司支付工程款346398元（371398元-25000元）。***的保温砂浆抹灰工程出现质量问题，导致博通广告公司进行维修并垫付25000元，***要求博通广告公司赔偿利息损失，并无法律依据，不予支持。

至于，博通广告公司辩称，对保温砂浆工程尚未经结算，之所以出具2018年2月7日的结算单系为了向方晨建设公司讨款，但未提供充分有效的证据予以证明，对此抗辩意见，不予采纳。博通广告公司辩称，因房屋漏水问题曾找彭卫顺进行数次维修，另外因漏水问题电影院老板曾自己找人维修，博通广告公司支付了维修费用96919元（24738元＋17181元＋55000元），博通广告未提供充分有效的证据证明房屋漏水问题系***保温砂浆抹灰工程质量出现问题所致，博通广告公司要求维修费用抵充工程价款并无法律依据，不予支持。

另外，反诉与抗辩的区别在于：反诉成立了一个新的诉讼法律关系，必须与本诉源于同一事实和同一法律关系，其目的是为抵销或者吞并原告的诉讼请求或者使原告的诉讼请求失去意义；而抗辩则是被告针对原告的请求、事实、理由提出有利于已方的事实、证据和理由，以否定原告的主张、维护自身合法权益，也便于法院审明事实、分清是非。由此可知，反诉是一个独立的诉，而抗辩只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段、防御方法。反诉与抗辩的主要区别在于，抗辩仅仅为一种针对本诉诉讼请求的防御方法，本诉如撤回，则抗辩就会因没有了防御方对象，而失去存在意义。对于因工期逾期、质量问题等，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失，属于独立的诉讼请求，发包人以此为由提出反诉，人民法院应当合并审理；发包人以此为由抗辩主张减少、迟延支付或者拒付工程价款的，不应支持。

现博通广告公司辩称，***的墙面保温砂浆抹灰施工工程出现质量问题造成的间接损失包括：2016年4月工程竣工，正常5月份可以拿到工程款，但因漏水到2017年12月才拿到工程款，涉及到了18个月利息，因博通广告公司未提供充分有效的证据证明，且未提出反诉，宜另案处理；另外，《墙面保温砂浆抹灰施工承包协议书》第六条第1款载明，工程施工质量未达到括苍杯标准等级时，由乙方无偿返工并承担因此造成的经济损失的，同时按总承包价的10％处罚乙方，虽然***的墙面保温砂浆抹灰工程质量出现问题，但因博通广告公司于（2021）浙1002民初1031号张银国、徐美玉案中自认案涉工程未参评括苍杯，且博通广告公司未提出反诉，故不在本案中予以处理。

另外，博通广告公司辩称，***未提供发票，博通广告公司需要开发票才能到方晨建设公司拿钱，要求***支付发票款60609.93元（1674770元×70％×0.0517），未提供充分有效的证据证明，且未提出反诉，宜另案处理。博通广告公司辩称，***的墙面保温砂浆抹灰工程工期延期，要求按照合同第六条第2款约定按总承包价10％支付违约金，但博通广告公司未提供***的保温砂浆抹灰工程开工、进场时间及完工、退场时间，且未提出反诉，宜另案处理。

综上，原告***诉讼请求中合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告浙江博通广告有限公司于判决生效后十日内支付给原告***工程款346398元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本诉案件受理费3436元（已减半，原告***预交），由原告***负担234元，由被告浙江博通广告有限公司负担3205元。

二审期间，上诉人向本院提交了结算单和方晨建设公司与业主的合同，拟证明给***的确认单不是最终确认单。被上诉人质证认为，对方提供的证据不属于新证据范畴，且对三性均有异议。本院认证认为，上述证据不能直接证明待证事实，争议事实是本案争议焦点，故在判决论理部分一并论述。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是修补费用96919元是否应当支付；二是双方有无最终结算；三是法律适用问题。

上诉人主张96919元应由被上诉人承担，应当提供维修原因、维修过程、维修费用、合同负担依据等，但上诉人提供的证据不能形成证据锁链，不能证明该费用应当由被上诉人承担，故对该主张不予支持。上诉人与被上诉人之间的工程款已于2018年2月7日进行结算，双方已签字认可。现上诉人否认结算系真实意思，没有事实依据，不予采信。本案结算发生在2018年，一审法院适用合同法的有关规定，并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6872元，由上诉人浙江博通广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱贤和

审判员张妙君

审判员陈茜

二○二一年十月十九日

代书记员张跃