某某、湖南省双峰县第四建筑工程公司劳动争议二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘13民终1653号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月12日出生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：彭豪，湖南娄星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省双峰县第四建筑工程公司，住所地湖南省双峰县甘棠镇工业区51号。

法定代表人：郭华平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱军，男，该公司项目经理。

上诉人***因与被上诉人湖南省双峰县第四建筑工程公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1254号民事判决第二项，判令被上诉人支付上诉人医疗费及后续治疗费11700元，一次性伤残就业补助金35448元，停工留薪期工资43893.2元，护理费8862元，双倍工资8862元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人在被上诉人处工作时间有二个多月，应计算二个月的双倍工资，而一审判决只计了一个月。2、一审判决认定护理的时间以住院时间计算22天和按农林牧国有同行业的收入标准计算是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决对上诉人的一次性伤残补助金只计算了20％，违反了《工伤保险条例》第37条和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第26条之规定。该条适用的前提是工伤职工年龄达到60岁，可以享受退休待遇为前提。本案上诉人是农民工，达到退休年龄后，没有退休待遇享受，这样只计算20％是不公平的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护农民工的合法权益。

湖南省双峰县第四建筑工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求判令：1、解除双方的劳动关系；2、由被告支付原告医疗费及后续治疗费11700元、停工留薪期工资43893.2元、护理费17616元、住院伙食补助费2200元、交通费2000元、一次性伤残补助金36396元、一次性医疗补助金32352元、一次性就业补助金32352元、未签劳动合同的二倍工资8088元；3、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1994年12月14日，被告湖南省双峰县第四建筑工程公司成立。2017年2月下旬，原告***进入被告处从事木工工作，同年4月10日，被告为原告正式办理工伤保险参保手续。2017年4月11日18时许，原告在被告承建的双峰县香铺坳安置房项目工地上工作时受伤（胸12椎体压缩性骨折），4月13日，原告入双峰县人民医院住院至4月22日（住院时间12天），出院后至正大邵阳骨伤科医院继续住院治疗至5月2日（住院时间10天），出院医嘱为门诊复查，每月一次，三个月内禁大弯腰，一年内禁腰部负重。原告住院期间医疗费由被告承担支付。2017年8月25日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字（2017）第F234号工伤认定书，认定原告为工伤，同年10月30日，原告经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。原告为主张工伤保险待遇（包括医疗费1675元及后续治疗费10000元、停工留薪期工资40305.2元、护理费16176元、住院伙食补助费2200元、交通费2000元、鉴定费375元、一次性伤残补助金36396元、一次性医疗补助金32352元、一次性就业补助金32352元、未签劳动合同的二倍工资8088元），作为申请人向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，该委员会于2018年4月22日作出双劳仲案字（2018）第5号仲裁裁决书，裁决事项为：一、由被申请人湖南省双峰县第四建筑工程公司支付申请人***一次性伤残补助金3882元（2426元×8月×20﹪）、停工留薪期工资4852元（2426元×2月）、护理费2002元（91元×22天）、二倍工资1213元（2426元×0.5月）；以上款项合计11949元，限本裁决时效后30日内付清。二、双方劳动关系解除，工伤关系终止；三、驳回申请人***的其余请求。原告对该裁决不服，就于2018年5月9日向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。另查明，2016年度娄底市职工社会平均工资为每月4044元，2017年度娄底市职工社会平均工资为每月4442元。一审法院认为，本案争议的焦点是：原告的诉讼请求能否得到支持。关于原告提出要求被告支付医疗费1675元及后续治疗费10000元、一次性伤残补助金36396元、一次性工伤医疗补助金32352元、一次性伤残就业补助金32352元、住院伙食补助费2200元、交通费2000元及鉴定费375元的诉讼请求能否得到支持。本案中，原告在被告处工作，被告为其办理了工伤保险参保手续，现原告在工作时受伤，并经认定为伤残玖级，原告应依法享受相关工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。．．．．．．。职工住院治疗工伤期间的住院伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，并报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为．．．．．．；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。根据以上规定，因原告提出的上述关于医疗费及后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费及鉴定费的主张，属于社会保险行政管理范畴，不属于民事诉讼的受案范围，故对原告提出的要求被告支付医疗费1675元及后续治疗费10000元、一次性伤残补助金36396元、一次性工伤医疗补助金32352元、住院伙食补助费2200元、交通费2000元及鉴定费375元的诉讼请求，一审法院不予支持（另行裁定）；原告在请求仲裁时主张解除或终止劳动关系，现原告已离开被告单位，被告亦未向其支付工资，双方的劳动关系事实已终止，因此，原告提出要求作为用人单位的被告支付一次性伤残就业补助金是符合法律规定的，因原、被告未向一审法院提交原告的月工资收入情况证明，故一审法院根据原告受伤的上年度（12个月），即2016年度娄底市职工社会平均工资标准4044元和2017年度娄底市职工社会平均工资标准4442元，计算原告的月工资收入可达4143元﹤（4044元/月×9月＋4442元/月×3月）÷12月﹥，现原告主张按2016年度娄底市职工社会平均工资标准4044元计算其工伤保险待遇，一审法院予以确认。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。．．．．．．；一次性伤残就业补助金的具体标准是：．．．．．．九级伤残为8个月的本人工资。．．．．．．”，第二十七条规定，“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20﹪，但最高减除额不得超过全额的90﹪。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”，根据以上规定，原告系1957年9月12日出生，2017年4月11日受伤时已满59周岁，距退休年龄不足1年，故一审法院认定被告应当支付原告一次性伤残就业补助金6470元（4044元/月×8月×20﹪）；关于原告提出要求被告支付停工留薪期工资40305.2元（4044元/月/30天×299天）、护理费16176元（4044元/月×4月）的诉讼请求能否得到支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。．．．．．．。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案中，原告于2017年4月11日受伤后住院治疗至5月2日，出院医嘱为门诊复查，每月一次，三个月内禁大弯腰，故根据原告的工伤治疗情况，一审法院酌情确认原告的停工留薪期为4个月，根据以上规定，被告应当支付原告停工留薪期工资16176元（4044元/月×4月）；原告为治疗工伤住院治疗22天，一审法院参照农、林、牧、渔业的年收入标准认定被告向原告支付住院期间护理费2347元（38944元÷365天×22天）；关于原告提出要求被告支付未签劳动合同的二倍工资8088元的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据以上规定，原告自2017年2月下旬进入被告单位工作，超过一个月以后双方还未签订书面劳动合同，至2017年4月11日原告离开被告处，故一审法院认定被告向原告支付一个月工资的二倍工资4044元（4044元/月×1月）。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、解除原告***与被告湖南省双峰县第四建筑工程公司的劳动关系；二、由被告湖南省双峰县第四建筑工程公司在判决生效后10日内支付原告***一次性伤残补助金6470元（4044元/月×8月×20﹪）、停工留薪期工资16176元（4044元/月×4月）、护理费2347元（38944元÷365天×22天）、二倍工资4044元（4044元/月×1月），以上合计29037元。如被告湖南省双峰县第四建筑工程公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，免交。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审经审理查明，确认一审查明的案件事实。

本院认为，***在湖南省双峰县第四建筑工程公司工作期间因工受伤，经双峰县人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定***的伤为工伤，现***与湖南省双峰县第四建筑工程公司均同意解除劳动关系，故一审判决***与湖南省双峰县第四建筑工程公司的劳动关系解除并无不当。关于***的停工留薪期工资和护理费的问题，本案中，***于2017年4月11日受伤后住院治疗至5月2日，出院医嘱为门诊复查，每月一次，三个月内禁大弯腰，故根据***的工伤治疗情况，一审酌情确认***的停工留薪期为4个月，并按照***主张的2016年度娄底市职工社会平均工资标准4044元计算，由湖南省双峰县第四建筑工程公司支付***停工留薪期工资16176元（4044元/月×4月）亦无不当；***为治疗工伤住院治疗22天，一审参照农、林、牧、渔业的年收入标准认定湖南省双峰县第四建筑工程公司向***支付住院期间护理费2347元（38944元÷365天×22天）符合法律规定；关于双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。***自2017年2月下旬进入湖南省双峰县第四建筑工程公司单位工作，超过一个月以后双方还未签订书面劳动合同，至2017年4月11日***离开湖南省双峰县第四建筑工程公司处，故一审认定湖南省双峰县第四建筑工程公司向***支付一个月工资的二倍工资4044元（4044元/月×1月）亦符合法律规定。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。．．．．．．；一次性伤残就业补助金的具体标准是：．．．．．．九级伤残为8个月的本人工资。．．．．．．”，第二十七条规定，“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20﹪，但最高减除额不得超过全额的90﹪。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”，根据以上规定，***系1957年9月12日出生，2017年4月11日受伤时已满59周岁，距退休年龄不足1年，故应当认定湖南省双峰县第四建筑工程公司应当支付***一次性伤残就业补助金6470元，但是一审判决认定由湖南省双峰县第四建筑工程公司支付***一次性伤残补助金6470元不当，本院予以纠正为由湖南省双峰县第四建筑工程公司支付***一次性伤残就业补助金6470元。上诉人***要求湖南省双峰县第四建筑工程公司支付一次性伤残就业补助金35448元的上诉请求，本院不予支持。关于***要求支付医疗费及后续治疗费11700元的上诉请求，因属于社会保险行政管理范畴，不属于民事诉讼的受案范围，故对其上诉请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1254号民事判决第一项及诉讼费部分；

二、变更湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1254号民事判决第二项为：由湖南省双峰县第四建筑工程公司在本判决生效后10日内支付***一次性伤残就业补助金6470元（4044元/月×8月×20﹪）、停工留薪期工资16176元（4044元/月×4月）、护理费2347元（38944元÷365天×22天）、二倍工资4044元（4044元/月×1月），以上合计29037元。

如湖南省双峰县第四建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，免交。

本判决为终审判决。

审 判 长　曾爱东

审 判 员　陈友红

审 判 员　刘　威

二〇一九年九月九日

法官助理　俞永清

书 记 员　周　昂

附有关法律条文：

《中华人民共和国社会保险法》

第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《湖南省实施<工伤保险条例>办法》

第二十三条经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付。

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。

第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。

劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。

一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。

终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。

工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。