新疆百成建设工程有限公司
新疆浩盈房地产开发有限公司、**连劳务合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新42民终1116号
上诉人（原审被告）：新疆浩盈房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区沙湾县三道河子镇伊宁西路浩盈锦泰华庭小区18A二楼东侧。
法定代表人：陈曙彬，该公司经理。
委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**连，男，1969年5月3日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾市。
委托诉讼代理人：郑晓亮，沙湾县三元法律服务所法律工作者。
原审第三人：新疆百成建设工程有限公司，住所地新疆塔城地区塔城市文化路（新农步行街B座2单元1楼）。
法定代表人：丁坚，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈修焕，男，系该公司副总经理。
上诉人新疆浩盈房地产开发有限公司（简称浩盈公司）因与被上诉人**连、原审第三人新疆百成建设工程有限公司（简称百成公司）劳务合同纠纷一案，不服沙湾市人民法院（2020）新4223民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，对上诉人浩盈公司的委托诉讼代理人殷德岭、被上诉人**连的委托诉讼代理人郑晓亮、原审第三人百成公司的委托诉讼代理人陈修焕进行了询问。本案现已审理终结。
浩盈公司上诉请求：依法撤销原判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担人工费及诉讼费的诉讼请求，事实与理由：一、原审认定总劳务款为15，135，696.38元没有事实和依据。被上诉人起诉的工程劳务总价款为15，135，696.38元，是其单方出具，该数额是根据合同约定的暂估面积计算的，按照补充协议第四条约定的结算方式，合同总价是根据实际完成的工程量和质量进行结算。本案第三人是合同相对方，未就案涉工程与被上诉人组织进行工程决算，也未形成双方均认可的结算依据。二、关于被上诉人依据补充协议未施工的部分和上诉人垫付的费用应当扣减。1．根据案涉《补充协议》第四条约定，劳务分包工程单价中包含主体工程按图纸施工及清理等全部工作，故协议和图纸包含被上诉人未施工的排气管、入户门、防盗门、塑钢窗安装及铁艺、油漆人工部分由上诉人交由第三人施工所垫付的相应费用包含在劳务单价中做相应扣减。2．《补充协议》第四条约定，施工过程中的水电费、资料编制费、室内清扫人工费、垫付罚款、整改费及看工地人工工资等施工过程中产生的费用由被上诉人负担，上诉人为此垫付的费用应做相应扣减。3．劳保统筹费应是建筑施工中施工方的费用，该费用是工程造价的组成部分。主管部门在工程开工前已要求甲方（上诉人）将这部分费用提前代缴；工程竣工后劳保统筹金是要返还各施工企业（第三人百成公司），另根据《补充协议》第四条第三款约定，施工队人员在现场的劳保、福利、管理费、计划生育等其他费用包含在合同单价内。故此款项应当扣减，否则将出现重复支付劳务费的不公平结果。上述费用，经庭审，真实性各方均认可。被上诉人对水电费证据三性认可扣减外，对其他费用是否应当扣减提出异议，一审未作任何扣减和说明。三、一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》第二十六条的规定判令上诉人承担直接责任缺乏该条款适用条件。1．被上诉人**连系第三人百成公司沙湾分公司的负责人，百成公司将本案劳务交给沙湾分公司施工，其履行职务行为的身份不符合实际施工人的认定标准。2．上诉人和第三人百成公司是合同相对方，案涉工程未就实际施工量进行结算。是否存在未付款尚不确定。故一审擅自认定未付款数额判令上诉人在未付款的范围内承担直接付款责任无事实和依据。综上，一审判决明显错误，请求支持上诉请求。
**连辩称，关于总价款，双方均认可按图施工，也认可涉案工程已经使用多年，基于以上事实可以反映出涉案工程是有竣工面积的，且该证据在上诉人手中，根据证据规则，证据持有人应该提供该证据，拒不提供的应作出不利于持有人的事实认定，结合双方在对账过程中，财务人员对被上诉人要求支付款时对合同总价也无异议，故双方对合同总价款应该支持被上诉人的陈述。关于主体问题，双方均认可涉案工程是挂名第三人签订的，但第三人没有投入资金和管理，所有劳务均是我方组织管理施工并交付上诉人，已付劳务费也是由第三人向上诉人指定后付给被上诉人，第三人没有收到涉案款项，结合最高院司法解释，被上诉人是实际施工人，根据最高院2019民再329号判例，我方是有权以实际施工人身份向上诉人索要劳务费的。除了水电费是双方合同约定之外，其他费用均属于双方合同约定之外的费用，我方不承担被扣减的合同外义务，综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应该驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈述我方没上诉，对上诉人的上诉请求，我方不发表意见，也没有新的证据提供。
**连向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告人工费1585696.58元，逾期付款利息261639.94元（2017年3月1日至2020年6月1日计33个月，1585696.58元×5‰月息×33个月），合计1847336.5元；2．判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月13日，发包人浩盈公司与承包人百成公司签订一份建设工程施工合同，该份合同约定，工程名称沙湾县浩盈锦泰华庭住宅小区20#楼、21#楼，工程地点沙湾县伊宁西路、第五小学西侧，工程内容：27301.04平方米设计施工图所有内容，资金来源自筹。承包范围施工图纸全部内容。合同开工日期2013年6月14日，竣工日期2014年8月30日，合同工期总日历天数442天，合同价款4，095万元。本合同双方约定签字盖章后生效，该份合同由被告浩盈公司盖章及法定代表人陈曙彬印、百成公司盖章及法定代表人丁坚印。该份合同备案机关为沙湾县城乡建设管理局，备案日期2013年7月8日。
2013年6月28日，甲方百成公司与乙方**连签订一份新疆百成建设工程有限公司工程项目责任书，该责任书封面为项目经理**连，工程名称沙湾浩盈锦泰华庭20#、21#楼，开工日期2013年6月14日，竣工日期2013年8月30日，新疆昊润建筑安装工程有限责任公司在该责任书上盖章。在该责任书合同第一条双方约定的工程、项目部名称为沙湾县浩盈锦泰华庭二期20#、21#楼项目，工程地点沙湾县伊宁西路北侧，工程建筑面积27301平方米，工程造价4，095万元，开工时间2013年6月14日，竣工时间2014年8月30日。合同第二条约定工程价款由公司资产部办理（备料款、进度款）不准项目部私自从发包方（建设单位）付款，所有工程款必须进公司账户，如项目部私自从发包方支取工程款，第一次行为罚乙方2，000元，第二次行为处罚5，000元，再有前述行为者，终止乙方职务，撤换本合同项目经理。公司收取乙方管理费标准，合格工程交每平方20元（总造价）。管理费基础完工交30％，主体完工全部交清。发包方给付工程款后，公司扣除乙方项目部应缴的税费后，转拨给乙方项目部，公司不截留。具体操作上，管理费按上述约定比例由公司从发包方给付的工程进度款里分批扣留，税金亦按进度代扣代缴，所余管理费、税金可在工程造价决算完毕后，发包方给付的工程结算款中一次性扣缴完毕（税务机关应征的，甲方作为承包企业应缴的税金，由乙方承担交纳。劳保统筹、环境保护费、市政建设、消防等有关本合同项目的各项应由或协议由承包人应交纳的费用由乙方负担，前述费用一并由公司从工程款里代扣代缴）。由乙方办理工伤、意外伤害保险等购买工作。本项目责任书中所称《施工合同》指甲方以承包人的主体资格与发包方签订的《建设工程施工合同》并且乙方表示对该《施工合同》中承包方的权利义务，如工期、安全、质量、合同价款等所有承包方的义务是明确的。工程拖欠款，双方以公司具有法人资格的债权主体向工程发包方主张追偿，依《工程施工合同》提起仲裁或诉讼，实现债权后方能进行内部调配资金支付各项目应付款项。拖欠工程款，经公司通过起诉或调解发包方给付违约金及利息部分，甲方额外提留20％作为管理费用。由甲方百成公司盖章、新疆昊润建筑安装工程有限责任公司盖章及陈文康（代签）。
2013年6月25日，甲方浩盈公司与乙方百成公司签订浩盈锦泰华庭住宅《建设工程施工合同》补充协议一份，协议工程名称：浩盈锦泰华庭住宅小区二期高层20#、21#，2013年6月14日进场，2014年8月30日全部竣工验收。承包内容为乙方承包本工程的钢筋、模板安装制作及所需配备的材料、泥水工程、机械设备及内外脚手架等项目（包括按大包工不包主料的行规完成施工图的各项劳务工作，项目施工内容以施工图为准），其他水电暖、防水、外墙保温、消防、电梯等项目由甲方分包给第三方施工，乙方须配合第三方的现场施工工作。承包方式为包工不包料，即组成建筑物的材料按预算定额用量由甲方提供，甲方按乙方每月提供的工程进度计划所需材料清单进行审核并提供材料。合同还约定乙方提供施工用的机械设备及内外脚手架、付款方式、违约责任等条款。由浩盈公司盖章、百成公司盖章及委托代理人**连签字。
原告举证2017年3月1日由百成公司沙湾分公司出具的证明一份，内容如下：新疆百成建设工程有限公司沙湾分公司的实际承包人**连于2012年以新疆百成建设工程有限公司的名义同新疆浩盈房地产开发有限公司签订《建设施工合同》、《补充协议》。由**连作为实际施工人从事沙湾县浩盈锦泰华庭小区20#、21#号楼的主体施工，新疆百成建设工程有限公司沙湾分公司的实际承包人**连负责劳务施工，其他工程由浩盈公司另行发包给其他单位施工。截止2016年1月29日20#、21#号楼主体完工并已投入使用至今。20#、21#号楼劳务费合同价为15135696.58元，浩盈公司已向百成公司沙湾分公司指定**元、**连收款账户支付工程款1，355万元，尚欠1585696.58元至今未付。此证明由百成公司沙湾分公司盖章。原告以此为依据起诉请求被告支付原告的人工费及逾期付款利息。
2013年5月，百成公司向浩盈公司出具一份指定付款通知书，内容为沙湾县锦泰华庭住宅小区的建设项目，为了便于现场施工及及时有效的现场管理，百成公司指定**连同志为该项目的资金负责人，同时我公司指定项目工程劳务款收款账户信息如下：户名：**连，开户行：中国建设银行，卡号：×××。原告举证此通知书证明百成公司指定**连为资金负责人。
原告举证2020年3月25日中国建设银行沙湾县支行的流水清单一份，证明被告已向原告支付涉案工程款1，355万元。原告认可的总工程款为15135696.58元。被告浩盈公司对上述工程款流水清单中已付1，355万元的事实认可。总工程款15135696.58元-已付1，355万元=1585696.58元，为原告起诉的数额。
被告浩盈公司辩解理由为被告与原告无劳务合同关系，涉案工程由浩盈公司发包给百成公司，劳务费应在百成公司和被告之间支付，我方已垫付工程款14471867元，我方认为已经付清了工程款，被告与第三人就该工程款已支付完毕无拖欠行为，原告的劳务费请求不成立请求驳回。
第三人百成公司辩解理由是原告的主体不适格，**连是百成公司沙湾分公司负责人是职务行为、工程施工合同由百成分公司具体管理施工，**连的身份不是实际施工人不符合起诉条件。第三人百成公司举证企业注册信息查询单一份，证明**连是百成公司沙湾分公司的负责人，**元是实际控制人，与**连是兄弟关系。
一审法院认为，一、原告**连是否是本案适格的主体问题。
被告辩称原告与被告之间无劳务合同关系，涉案的工程由被告浩盈公司分包给百成公司，劳务费用的结算应在被告与第三人之间结算，被告与第三人就该工程款已经支付完毕无拖欠行为请求驳回原告诉请。第三人辩称**连不是本案适格的原告，**连是百成公司沙湾分公司的负责人，工程施工合同由百成分公司具体施工，**连不是实际施工人，不符合起诉条件。原告认为被告与第三人之间签订建设工程施工合同，涉案工程是被告建设方，施工方是总承包人第三人，补充协议的签订是被告与第三人之间签订的，补充协议将总承包变更为将劳务分包给原告，**连作为项目负责人与第三人签订合同。原告**连是实际施工人，至2017年3月1日被告欠原告主体土建部分工程款1585696.58元，第三人出具指定付款通知书指定被告向原告账户支付涉案工程款，**连的对账单被告已收到，被告认可被告已向原告支付劳务费1，355万元，剩余工程款被告未付原告请求支付。综合本案的案情来分析，被告与第三人签订建设工程施工合同，被告作为建设方，第三人作为工程的总承包方，将涉案工程从被告处承包。第三人承包后又将该涉案工程的劳务部分分包给原告，虽然原告是百成公司沙湾分公司的负责人，但是该劳务工程百成公司沙湾分公司并未实际承建，实际施工人是**连个人，因为从被告支付给**连的工程款的对账清单中可以看出，被告已经向**连个人账户支付工程款1，355万元，被告认可此数额，且原告也陈述此劳务工程的施工是原告个人施工的，不是百成公司分公司施工，原告施工时的费用是**连个人垫付、**连个人带着一帮人施工干活的，百成分公司没有出资金。结合被告付款给**连个人账户的行为以及原告的陈述及举证、百成公司指定**连个人账户接收工程款的行为而不是公司的账户接收工程款的事实，由此认定**连是实际施工人，是本案适格的原告。本案中，原告作为涉案工程的实际施工人与发包人被告在履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，原告有权向被告主张工程款。
被告辩解原告不是本案适格的原告的说法法院不予采纳。第三人辩解原告是职务行为不是个人行为的说法法院不予采纳。
二、原告起诉的人工费应当由谁支付的问题。
被告认可向原告已付工程款1，355万元，原告也认可，对此事实本院予以确认。总工程款15135696.58元-已付1，355万元=1585696.58元，为未付的工程款，原告为被告完成了劳务工程，被告在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告应当向原告支付此费用，故原告请求被告支付人工费1585696.58元的诉讼请求法院予以支持。原告请求被告支付逾期付款利息，双方在合同中没有约定利息如何支付，且被告也不认可欠付原告人工费，认为将费用已经付超，原告计算利息无事实依据，对此诉讼请求法院不予支持。
三、第三人百成公司是否应当承担还款责任的问题。
第三人百成公司与被告签订建设工程施工合同，百成公司是名义上的承包人，原告是实际施工人，被告付款是直接支付给原告的，与百成公司之间无直接付款行为，且百成公司指定**连为收款人，故百成公司在本案中不承担还款责任。原告请求第三人百成公司承担还款责任无事实依据，法院不予支持。遂判决：一、被告新疆浩盈房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告**连人工费1585696.58元；二、驳回原告**连其他诉讼请求；三、驳回原告**连对第三人新疆百成建设工程有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。
本院二审确认一审查明的事实和证据。
本院认为，本案系劳务合同纠纷。**连作为自然人提供的劳务，已物化到涉案工程中，**连索要的仅是劳务费，劳务费包含在工程价款的直接费中；而作为工程承包人百成公司，要计算的是工程价款，工程价款包括直接费、间接费、税金和利润。结合浩盈公司向**连支付部分劳务费及百成公司未实际组织人员施工及管理的事实，可以证实**连以百成公司名义承包浩盈公司发包的部分工程劳务，浩盈公司与**连存在事实劳务关系，故**连向浩盈公司主张劳务费主体适格。
关于劳务费的认定问题。本案，浩盈公司与百成公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同的补充协议》中，均约定施工面积为27301.04㎡；虽约定工程总价根据实际完成的工程量及质量情况进行结算，但案涉工程已交付使用多年，浩盈公司对案涉房屋亦进行销售，其能够提供**连施工的劳务面积，但至本案诉讼，浩盈公司未能举证，其应承担举证不能的不利后果。一审法院认定**连完成合同约定的施工面积27301.04㎡并无不当，按照合同约定554.4元／㎡，劳务费总额为15，135，696.58元，双方认可已付款13，550，000元，**连主张未付劳务费为1，585，696.58元符合双方约定，原审予以确认正确。
关于浩盈公司主张的扣减款项问题。**连与浩盈公司签订的《补充协议》中，不包括排气管、入户门、防盗门、塑钢窗安装及铁艺、油漆人工部分的承包内容，不属**连施工范围；《补充协议》第四条约定，每平方米554.4元，分包单价已包含资料编制费；《补充协议》约定，施工过程中水电费包含在劳务分包工程单价中，但浩盈公司提供的水电费发票不能证实仅系涉案工程产生的具体费用，**连不予认可；浩盈公司主张室内清扫人工费、垫付罚款、整改费及看工地人工工资，浩盈公司未能提供**连确认的相关证据，**连亦不予认可；劳保统筹费如实际产生，一般可认定为工程款的一部分，且由管理部门返回至施工企业享有。但本案**连主张劳务费非工程款，**连系自然人不应享有，不应抵扣劳务费。综上，浩盈公司主张扣减上述费用不符合约定，亦无相关法律依据，本院不予支持。
综上所述，浩盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19，071.27元（浩盈公司已预交21，426元），由上诉人新疆浩盈房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 印新红
审 判 员 张玲
审 判 员 刘琳
二 〇 二 一 年 九 月 六 日
书 记 员 刘楚妍
