江苏帝成建设集团有限公司、新疆金正大农佳乐生态工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新民终62号

上诉人（原审原告）：江苏帝成建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市。

法定代表人：杜长银，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱昱，新疆天雪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆金正大农佳乐生态工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏经济技术开发区。

法定代表人：吴清伟，公司董事长。

委托诉讼代理人：吴涛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王恕维，新疆同泽律师事务所律师。

上诉人江苏帝成建设集团有限公司（以下简***成公司）因与上诉人新疆金正大农佳乐生态工程有限公司（以下简称金正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。帝成公司委托诉讼代理人朱昱、金正大公司委托诉讼代理人吴涛、王恕维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

帝成公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项；3.判令金正大公司向帝成公司补充支付工程款12,043,019.3元及利息（自2016年6月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至生效判决确定的给付之日）；4.本案诉讼费用、鉴定费用由金正大公司承担。事实及理由：1.一审判决对于帝成公司同金正大公司实际履行的合同以及作为工程价款结算依据的认定存在明显错误。无论是5月施工合同还是12月备案合同均是合同双方当事人作出的真实意思表示，均应合法有效。5月施工合同是帝成公司按照金正大公司的要求草签的《进场合同》，该合同不具备实际履行的现实可能性，不应作为审查涉案工程价款结算依据的证据。12月备案合同应当作为审查合同双方当事人结算工程价款依据的证据。5月施工合同对预估价、固定价、总价的具体内容约定不明确，12月备案合同特别明确签约合同价款和价格形式为单价合同以及因金正大公司的众多分包外包项目而应当给予总承包单位帝成公司15%配合补偿费。金正大公司口头辩称12月备案合同仅作为备案补办施工手续之用而并非双方实际履行的合同且不能作为审查本案工程款结算依据的抗辩事由没有任何事实及法律依据。一审判决将5月施工合同作为涉案工程价款结算依据所得出的工程欠款数额6,667,596.54元，帝成公司依照12月备案合同结合鉴定机构的工程造价鉴定结论所得出的欠款数额为18,710,615.8元，如此巨大差额表明一审判决严重背离客观事实。2.一审判决对于涉案工程价款的数额认定存在错误，一审判决错误采信5月施工合同作为涉案工程价款结算依据的证据，其得出工程价款结算数额必然存在错误。即使将5月施工合同作为涉案工程价款结算依据的证据，一审判决对涉案工程造价认定方面存在错误。一审判决就固定价、预估价、总价的认定存在辨识混乱、偷梁换柱的嫌疑。3.一审判决对于帝成公司提出的诉讼请求和诉讼当事人之间有争议的事实遗漏审理。帝成公司在一审程序中对于由其进行施工作业的另项工程以及零星工程价款向金正大公司主张权利，相关证据材料经过帝成公司、金正大公司当庭举证质证，鉴定机构也作出了鉴定意见，即另项工程以及零星工程的工程造价为4,605,157.2元，一审判决对此遗漏审理。

金正大公司辩称，1.2015年5月23日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，是双方实际履行的合同，一审判决以该合同作为结算依据符合客观事实。该合同符合合同成立的条件，系双方订立的完整的合同，合同中明确约定了工程承包范围和结算方式，在工程承包范围上，该合同约定的工程承包范围与帝成公司提供的内部竣工验收记录范围相一致，同时也与金正大公司提供的第三方外包合同相映证。在结算方式上，合同价款分为有图纸部分和无图纸部分，而帝成公司一审提供的2015年4月到8月间的施工图纸，则证明2015年4月已经出图，故有图纸部分价格已经明确，双方对该部分约定采取固定价格。帝成公司上诉状所述2015年6月才出图明显与客观事实不符。而无图纸部分双方则采取预估价，并在合同补充条款中约定下浮15%进行结算，故5月的施工合同对结算方式的约定清楚明确。该合同及其补充协议约定的施工期限为2015年5月至10月底，而双方均认可工程自2015年4月开始施工，到2015年11月帝成公司负责施工的主体工程就已完工，这与合同约定的施工期限相一致。同时，金正大公司一审中提供的监理日志和施工现场图片已充分证实了帝成公司的施工时间和进度。该合同并非帝成公司所谓的“进场合同”，在2015年12月的合同签订前，双方已按该合同约定的施工内容和施工期限完成主体工程的施工，双方已实际履行完该合同约定的大部分义务，故2015年5月的施工合同系双方实际履行的合同。2.2015年12月签订的《建设工程施工合同》仅为补办施工手续备案之用，并非双方真实意思表示，不能作为结算依据。该合同约定工程承包范围与帝成公司实际施工的工程范围不符，该合同为补办施工手续备案之用，故工程承包范围包括涉案项目的全部工程。帝成公司在该合同签订前就已明确知晓涉案项目的部分工程系由第三方施工的，而该部分工程款也是由金正大公司同第三方结算的，如该合同系双方实际履行的合同，合同中理应不包括第三方施工部分。而帝成公司所谓用该合同约定工程范围减去第三方施工部分，工程范围实则就是2015年5月签订施工合同的工程范围，这也正是双方实际履行的是2015年5月的施工合同。该合同约定的工程期限与帝成公司的实际履行情况不一致，该合同约定的开工日期为2015年12月，这与帝成公司自认的2015年4月即开始施工的时间不相符。同时，帝成公司负责施工的主体工程在2015年11月已经完工，不存在自2015年12月才开始履行合同的前提。涉案工程不是必须进行招标的建设工程，2015年12月施工合同也并非备案的中标合同，即使经过备案亦不具有法律上的优先效力，故应以双方实际履行5月的合同作为结算工程价款的依据。3.一审判决认定的无图纸部分造价中已明确包含签证，即帝成公司所谓的另项工程以及零星工程造价，不存在遗漏审理事项。

金正大公司上诉请求：1.将一审判决第一项金正大公司向帝成公司支付工程款6,667,596.54元改判为支付1,537,452.14元，并改判为以1,537,452.14元为基数计算工程款利息；2.本案一、二审诉讼费用由帝成公司承担。事实及理由：一审判决所依据的鉴定报告存在部分问题，导致最终判决结果多计算工程造价5,130,144.4元。2号生产车间工程，应调减造价469,651.73元。1.2号车间计取了15%配合费存在错误，按照合同约定，所有车间工程不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电器照明工程，电器系统无须计算，排水系统未按图施工。帝成公司未施工室内屋面防水保温、内墙漆等，地面造价计算方式与合同约定不同。2.1号、2号栈桥工程，应调减造价65,299.76元。栈桥工程中的保温、天棚抹灰及内墙涂料、帝成公司实际未施工。3.生产办公楼工程，应调减造价176,644.08元。生产办公楼计取了15%配合费错误，本项工程中存在垫层重复计算，TS防水套用SBS防水，无签证措施费计取等问题。盘水系统是PVC材料而非铸铁材料，电器开关插座鞥由金正大公司自行安装采购，采暖工程遗漏配电室不设采暖不应计取。4.宿舍楼工程，应调减造价485,540.37元。宿舍楼计取了15%配合费错误。本项工程存在垫层应是100厚不是300厚，TS防水套用SBS防水，外墙保温是岩棉板等问题。采暖工程价格过高，面积应为2817㎡。5.综合楼工程，应调减造价1,454,491.04元。综合办公楼计取了15%配合费错误。本项工程存在垫层应是100厚不是200厚，屋面单层SBS防水，TS防水套用SBS防水，重复计算垂直运输费等问题。给排水房间内支管是分包工程，电器工程房间内容线、灯、开关插座等不在合同范围内，采暖工程价格过高，面积应为7106㎡。6.签证工程，应调减造价2,478,517.42元。沉降室、沉淀池、凉水塔、消防水池工程存在TS防水套用SBS防水问题。设备基础项数量与实际差距大。签证部分，数量、定额套取差距大。1-2号原料库和1-2号成品库长度减少3米，鉴定报告未扣减相对应的墙、地面、梁、条基、土方等工程量及造价。设计中要求库房保温，帝成公司未施工。本案所涉工程造价总额应为27,659,393.54元，扣除已支付款项，还需支付1,537,452.14元。

帝成公司辩称，对于金正大公司在其上诉状中提到的鉴定报告中存在的问题，鉴定机构在一审中已经作出了答复，由一审法院裁量，对于金正大公司上诉状中提到的误差，我方认为不存在问题，应予驳回。

帝成公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金正大公司向帝成公司支付建设工程价款18,710,615.8元、逾期付款利息842,967元（两项合计19,553,582.8元）以及自2017年7月23日起诉之日至生效判决确定的给付之日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2.本案诉讼费由金正大公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月23日，发包人金正大公司与承包人帝成公司签订建设工程施工合同，合同约定金正大公司将阿克苏市西工业园新疆金正大农佳乐公司新型作物专用肥项目工程发包给帝成公司施工，工程内容为基础主体、装饰、水电消防、设备基础（不含钢结构）；承包范围为1#原料库、一车间、1#成品库、栈桥、沉降室、生产办公室、2#原料库、二车间、2#成品库、硝酸钾库、综合楼、宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明）、设备基础等附属工程。计划开工日期为2015年8月25日，合同工期总日历天数为90日。合同价款为预估2000万元，其中1#原料库、一车间、1#成品库、设备基础等有图纸部分总价845万元，2#原料库、2#成品库等有图纸部分总价547万元。合同价格形式为总价合同（固定价加预估价）。专用合同条款10.4变更估价：10.4.1变更估价原则约定：《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2010）》《新疆维吾尔自治区建筑装饰安装消耗量定额（2010）》《阿克苏地区2011年估价表》等有关计价文件测算，人工费75元/工日，人工差价只计税，不取费，材料价参照阿克苏地区2014年第四季度建设工程信息价格，未发布市场价的材料价格应按照市场供应价与定额内供应价找差价，价差部分只计税金，不取费。工程类别按四类，规费按实际发生计取，合同签订后所有新下发的政策性计价文件不执行，施工期间材料价格不予调整，结算价下浮15%为最终决算价。12.4工程进度款支付：12.4.1付款周期：每月付一次。12.4.2进度付款申请单的编制：按每月完成工程量的80%支付进度款，累计支付总额不超过工程造价的80%，余款待工程竣工验收合格且结算经审计核定案后一个月内付清，结算总价款的5%为工程质量保修金，从工程竣工验收合格之日起，保质期满之日止，经验收无质量问题于次月付清余下全部工程价款（不计息）。合同约定补充条款：1、1#原料库、一车间、1#成品库、设备基础等招标时有图纸部分总价845万元，2#原料库、2#成品库等招标时有图纸部分总价547万元。栈桥、沉降室、生产办公楼、二车间、硝酸钾库、综合楼、宿舍楼、设备基础等附属工程未出图纸部分及变更按约定计价原则计取造价下浮15%作为工程结算价。……3、工程内容：不包含门、窗、内外墙涂料，库房内砼梁、柱不抹灰；库房车间电气照明不包含，钢结构不包含，其余图纸内容均在工程施工范围内。承包人根据发包方的要求施工，发包人有权根据实际情况调整承包方的施工内容。4、承包人负责整个工程的竣工验收（包括消防审核验收，由发包人分包的门窗、钢结构等分部工程，承包人负责资料汇总，竣工报验，不计取任何配套费）……。2015年8月12日，金正大公司与帝成公司签订《补充协议书》，约定：一、因工程要求工期较短，工程量较大，原工程量按月计量以此及工程款每月支付一次，修改为每月分两次计量，工程款每月支付两次。二、施工进度按新调整的时间完成：一车间、1号原料库、1号成品库及配套附属工程于2015年10月15日完成全部施工，二车间、2号原料库、2号成品库于2015年10月30日完成全部施工。宿舍楼于2015年10月30日完成内外墙抹灰，综合楼于2015年10月30日完成主体（因天气原因及不可抗力导致无法施工时工期顺延）。帝成公司如在规定时间内完不成上述施工任务，不能交付金正大公司使用，每超期一天罚款2000元，同时金正大公司有权终止与帝成公司的合同，并追究帝成公司由此给金正大公司造成的一切损失。本补充协议与原合同具有同等法律效力，原合同与本补充协议有抵触时，以本补充协议书为准。2015年12月15日，阿克苏市建设工程监督管理办公室批准同意涉案工程直接发包，金正大公司于2015年12月16日与帝成公司就新疆金正大农佳乐生态工程有限公司60万吨/年新型作物专用肥项目一标段、二标段签订建设工程施工合同两份，约定：一标段工程内容：基础主体、装饰、水电消防、设备基础；工程承包范围：1#原料库、2#生产车间、1#成品库、宿舍楼。签约合同价为：25,546,200元，合同价格形式为单价合同。二标段工程内容：基础主体、装饰、水电消防、设备基础；工程承包范围：2#原料库、1#生产车间、2#成品库、综合办公楼、生产办公楼。签约合同价为：30540500元，合同价格形式为单价合同。该两份合同约定计划开工日期：2015年12月25日，计划竣工日期：2016年12月25日，工期总日历天数366天。签约合同价为：合同第三部分专用合同条款10.1变更的范围约定：发包人取消合同中任何工作，转由他人实施的，发包人应补偿承包人所取消工作造价的15%，其他执行通用条款10.1⑴⑵⑶⑷⑸。12.1合同价格形式。1、单价合同。综合单价包含的风险范围：各种因素引起的价格材料、人工工资、施工机械使用费用、管理费、利润等变化。风险费用的计算方法、风险范围以外合同价格的调整方法：按国家相关规定。12.3.1计量原则：工程量计算规定：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2010）》《新疆维吾尔自治区建筑装饰安装消耗量定额（2010）》、《阿克苏地区2011年估价表》等有关计价文件测算，人工费75元/工日，材料价参照阿克苏地区2014年第四季度建设工程信息价格，未发布市场价的材料价格应参照市场供应价与定额内供应价找差价。工程类别按贰类，规费按实际发生计取，合同签订后所有新下发的政策性计价文件不执行，施工期间材料价格不予调整。12.4.1付款周期：每月付一次。12.4.2进度付款申请单的编制：按每月完成工程量的80%支付进度款，累计支付总额不超过工程造价的80%，余款待工程竣工验收合格且结算经审计核定案后一个月内付清，结算总价款的5%为工程质量保修金，从工程竣工验收合格之日起，保质期满之日止，经验收无质量问题于次月付清余下全部工程价款（不计息）。2016年6月涉案工程完工，2016年6月19日金正大公司、帝成公司与监理单位对工程进行竣工验收。工程竣工验收报告单中工程概况载明：1#、2#原料库，1#、2#成品库，1#、2#车间，栈桥，沉降室，生产办公室，综合楼，宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明），设备基础等附属工程。验收结果：生产办公楼一楼卫生间没有地漏盖一个，门上窟窿未堵塞一处；原料库、成品库、车间、消防设施不完善；宿舍楼部分开关、水龙头松动，个别排水管未密封，安全出口标志未处理一处。处理意见：以上问题已全部按规定处理完毕。双方对金正大公司向帝成公司支付工程款26,121,941.4元无异议。本案审理过程中，帝成公司、金正大公司向一审法院提出申请，请求对涉案工程造价进行司法鉴定。帝成公司申请鉴定内容为：1.对金正大公司60万吨新型作物专用肥一、二标段项目由帝成公司施工的工程造价；2.该工程中由金正大公司取消或转由第三人实施工程部分的工程造价；3.另项工程以及零星工程的工程造价（以2015年12月16日建设工程施工合同作为鉴定依据）。金正大公司申请鉴定内容为对涉案工程中无图纸部分进行工程造价（以2015年5月23日建设工程施工合同作为鉴定依据）。经一审法院依法委托，新疆有色冶金设计研究院有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，作出《新疆金正大农佳乐工程施工合同纠纷工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：1.金正大公司60万吨新型作物专用肥一、二标段项目中由帝成公司施工的工程造价为37,034,932.39元；2.该工程中由金正大公司取消或转由第三人实施工程部分的工程造价为15,167,282.53元；3.另项工程及零星工程的工程造价为4,605,157.2元；4.金正大公司委托的工程中无图纸部分工程造价为22,673,430.94元。需要说明的是：鉴定意见第1、2、3项由帝成公司委托，以2015年12月15日建设工程施工合同作为鉴定依据；鉴定意见第4项由金正大公司委托，以2015年5月23日建设工程施工合同作为鉴定依据。一审法院依法向双方送达《鉴定报告书》后，金正大公司向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询，新疆有色冶金设计研究院有限公司安排鉴定人员出庭并就双方提出异议进行答复。鉴定报告及答复意见经过双方质证，江苏帝成公司、金正大公司对鉴定机构及鉴定人员的资质以及鉴定程序未提出异议。帝成公司对鉴定意见提出异议如下：1.漏算综合楼和宿舍楼正负零以下保温材料及施工费用54,851.95元；2.未计降板填充物工程量，卫生间未按照实际用材计费，而降板及卫生间实际用材为轻质泡沫混凝土，由此少算65,077.44元；3.宿舍楼未按合同约定二类取费，由此少算97,569元；4.生产办公室未按合同约定二类取费，由此少算54,233元；5.根据签证和实际施工情况，综合楼实际按天然级配戈壁换填施工，但鉴定报告却按照回填土计入，由此少算价款为24,278.87元；6.沉降室、消防水池工程未按合同约定二类取费，由此少算78,801元；7.所有开挖土方余土外运应当按照施工方案中所确定的15公里计费，而鉴定报告却按照5公里计费，由此少算394,495.96元；8.生产办公楼、1#成品库所用墙地砖系施工方采购，而鉴定报告却未计入该项材料费，由此少算69,265.7元，以上合计835,572.92元；9.钢结构防火涂料部分工程造价为545,348.68元，应按照15%计付配合补偿费81,802.32元。金正大公司对鉴定意见提出异议如下：1.2号生产车间门、窗、乳胶漆不包括在施工范围内，但在报告书中计算了造价；2.原料和成品栈桥天棚抹灰及涂料，实际未施工，但在报告书计算了造价；3.屋面施工没有保温层，但在报告书中计算了造价；4.室内放水施工方式为TS防水不是SBS防水，但在报告书中按照SBS计算；5.全部门窗、涂料工程均是分包工程，但报告书中进行了重复计算；6.车间和库房地面施工方法在合同中有约定，实际也是按照合同约定的C30砼200mm厚度施工，车间、库房地面只有这一种施工方式，但报告书中出现多种套项计算方式；7.车间和库房地面是用戈壁土就近取土回填，不是用天然级配沙石回填，但报告书中套用天然级配沙石回填方式计算造价；8.签证及双方约定已确定计算单价的墙面、地面砖及采暖工程，在报告书中未按照签证及双方计算造价；9.1-2号原料库和1-2号成品库长度减少3米，未扣减相对应的墙、地面、梁、条基、土方等工程量及造价；10.库房和车间内的设备基础所占的地面面积未扣减相应工程量及造价；11.合同中约定的和图纸中设计的车间库房外墙保温实际未施工，但未扣减相应的工程量及造价。帝成公司与金正大公司对鉴定意见提出的异议，新疆有色冶金设计研究院设计人员到庭逐一进行答复，并提交书面答复意见，新疆有色冶金设计研究院认为工程造价在正负3%以内属于允许的正常偏差，而本鉴定设计可能调整的金额在几万元，偏差率在千分之二以内，故不予调整鉴定造价。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程应以哪一份施工合同作为结算依据；二、涉案工程价款的具体数额。

一、涉案工程应以哪一份施工合同作为结算依据的问题。金正大公司与帝成公司为本案讼争工程先后签订了四份合同，分别是2015年5月23日签订的《建设工程施工合同》（以下简称5月施工合同）、2015年8月12日签订的《补充协议书》以及2015年12月16日签订的两份《建设工程施工合同》，其中2015年12月16日签订的两份《建设工程施工合同》系在行政管理部门登记备案的合同（以下简称12月备案合同）。双方对5月施工合同及12月备案合同的真实性无异议，帝成公司对《补充协议书》的真实性未提出异议，仅认为该协议未实际履行，故一审法院对金正大公司与帝成公司先后签订三份《建设工程施工合同》、一份《补充协议书》的事实予以确认。

关于双方实际履行的是哪一份合同的问题。帝成公司主张双方实际履行的是12月备案合同，应以备案合同为准确认双方建设工程施工合同关系的效力,但金正大公司辩称备案合同仅为监管部门行政管理所需形成，并非双方真实意思表示，本案实际履行的是2015年5月23日施工合同。对此一审法院认为，不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，涉案工程系经新疆维吾尔自治区阿克苏市建设工程招标投标监督办公室审核，认为符合《阿克苏地区非国有资金投资建设工程项目直接发包管理规定（施行）》的规定，同意由金正大公司直接予以发包的工程，故涉案工程并非必须进行招标的工程项目，金正大公司采取直接发包形式在建设行政主管部门报备的合同并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”所规定的“经过备案的中标合同”，故本案应以双方实际履行的合同作为结算依据。

金正大公司与帝成公司签订的5月施工合同与12月备案合同对工程价款、开工日期、竣工日期、配合费等内容的约定均不一致，其中12月备案合同涵盖涉案工程的全部内容，包括5月施工合同的工程内容以及金正大公司分包给第三人施工的工程内容，而根据帝成公司提交的竣工验收报告，帝成公司实际完成的工程内容即是2015年5月施工合同所约定的施工范围，且双方签订的《补充协议书》中约定2015年10月30日完成全部施工，而备案合同系2015年12月签订，故从双方5月施工合同及12月备案合同的签订时间、形式和内容分析，结合2015年5月帝成公司已入场施工建设的事实，5月施工合同应为符合双方当事人的真实意思、并在施工中具体履行的那份合同，应当作为工程价款的结算依据。

二、涉案工程价款的具体数额的问题。

1、关于已付工程款。双方均认可金正大公司已向帝成公司支付工程款26,121,941.4元，但帝成公司认为双方曾于2016年10月13日确认已付款为24,480,040元，支付的剩余款项为代缴税金等费用，金正大公司对此予以否认。一审法院认为帝成公司提交的《新疆金正大对江苏帝成建设集团有限公司付款明细》仅能证明截至2016年10月13日、金正大公司已向帝成公司支付24,480,040元，不能反映双方对代缴税金的相应约定、亦不能反映剩余款项系代缴税金的事实，故一审法院确认金正大公司向帝成公司已付工程款为26,121,941.4元。

2、帝成公司应否收取配套费的问题。帝成公司主张将金正大公司转由第三人施工部分按工程价款的15%收取配套费，其依据的是12月备案合同，但经一审法院确认双方实际履行的是5月施工合同，该合同中明确约定：“承包人负责整个工程的竣工验收（包括消防审核验收，由发包人分包的门窗、钢结构等部分工程，承包人负责资料汇总，竣工报验，不计取任何配套费）”，故根据此项约定，帝成公司主张金正大公司支付工程施工配套费的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

3、工程造价问题。涉案工程未进行决算，本案审理过程中，帝成公司申请依据12月备案合同对其公司实际施工工程、金正大公司分包由第三人施工内容以及另项、零星工程进行工程造价鉴定，金正大公司申请依据5月施工合同对涉案工程中无图纸部分进行鉴定。一审法院依法委托新疆有色冶金设计研究院有限公司根据双方申请分别做出工程造价鉴定。现一审法院认定5月施工合同系双方实际履行的合同，故应采信依据5月施工合同做出的造价鉴定结论，即鉴定意见第4项：金正大公司委托的工程中无图纸部分工程造价为22,673,430.94元。5月施工合同为总价合同（固定价加预估价），合同总预估价20,000,000元，其中一标段有图纸部分8,450,000元，二标段有图纸部分5,470,000元，故对有图纸部分应按照双方约定的固定价计算，对无图纸部分应按照鉴定的造价确定。新疆有色冶金设计研究院有限公司对无图纸部分（包括签证）作出的造价鉴定为22,673,430.94元，其中金正大公司外包或江苏帝成公司未施工部分3,873,158.7元，该部分费用应予扣减。帝成公司认为生产办公楼、1#成品库墙地砖由其公司采购，鉴定意见中少算该项费用69,265.7元，金正大公司认可帝成公司的意见，故一审法院对该笔费用予以认定，计算至工程造价中。综上，一审法院确认帝成公司施工工程造价为一标段有图纸部分8,450,000元、二标段有图纸部分5,470,000元、无图纸部分18,869,537.94元，合计32,789,537.94元。金正大公司已向帝成公司支付26,121,941.4元，还需支付6,667,596.54元。帝成公司主张支付剩余工程价款利息自2016年6月至判决确定的给付之日期间、按中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，帝成公司主张金正大公司支付工程款的诉讼请求，一审法院部分予以支持。判决：一、金正大公司于本判决生效之日起十五日内向帝成公司支付工程款6,667,596.54元；二、金正大公司于本判决生效之日起十五日内向帝成公司支付工程欠款利息（以6,667,596.54元为基数，按人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年6月19日起至本判决生效确定的履行之日止）；三、驳回帝成公司其他诉讼请求。

本院二审查明，根据帝成公司一审提交的施工图设计，涉案项目图纸的出图时间：60万吨/年新型作物专用肥建设项目生产办公楼的出图日期为2015年6月，40万吨/年新型复合肥建设项目1#原料库房的出图日期为2015年4月，60万吨/年新型作物专用肥建设项目2#生产车间的出图日期为2015年6月，40万吨/年新型复合肥建设项目1#成品库房的出图日期为2015年4月，40万吨/年新型复合肥建设项目2#原料库房的出图日期为2015年4月，40万吨/年新型复合肥建设项目1#生产车间的出图日期为2015年4月，40万吨/年新型复合肥建设项目2#成品库房的出图日期为2015年4月，原料库至生产车间栈桥生产车间至成品库房栈桥的出图日期为2015年8月，60万吨/年新型复合肥建设项目供暖锅炉房的出图日期为2015年8月，60万吨/年新型作物专用肥厂-宿舍楼的出图日期为2015年7月。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程应以哪一份施工合同作为结算依据；2.涉案工程价款的具体数额；3.一审法院是否存在遗漏审理另项工程，以及零星工程的价款，该部分价款的主张能否得到支持。

关于争议焦点一，帝成公司与金正大公司分别于2015年5月23日订立的《建设工程施工合同》、2015年8月12日订立的《补充协议书》、2015年12月16日订立的两份一标段和二标段《建设工程施工合同》，双方当事人对以上合同真实性不持异议，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现帝成公司主张应当以12月备案合同作为双方结算工程价款的依据，金正大公司主张双方履行的是5月合同和补充协议，应以5月合同和补充协议作为结算工程价款的依据。本院认为，本案工程并非是必须进行招标的建设工程，实际亦未进行招投标，故而不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，双方应以实际履行的合同作为结算依据。对于双方实际履行合同的问题，第一，施工的范围。5月施工合同约定的施工范围为1#原料库、一车间、1#成品库、栈桥、沉降室、生产办公室、2#原料库、二车间、2#成品库、硝酸钾库、综合楼、宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明）、设备基础等附属工程。12月备案合同约定的施工范围为基础主体、装饰、水电消防、设备基础。帝成公司提交的《新疆金正大农佳乐生态工程有限公司工程竣工验收报告单》中的工程范围为1#、2#原料库，1#、2#成品库，1#、2#车间、栈桥、沉降室，生产办公楼，综合楼，宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明），设备基础等附属工程，且帝成公司认可12月备案合同的施工范围不仅包括竣工验收报告单中的范围部分，还包括由第三方施工的工程部分，故帝成公司施工的范围并非12月备案合同约定的全部施工内容，而与5月份合同约定的施工内容相同。第二，工程开工和竣工日期。5月施工合同及其补充协议约定的施工日期为2015年5月25日至2015年10月30日，12月备案合同约定的施工日期为2015年12月25日至2016年12月25日。庭审中双方事人均认可涉案项目帝成公司从2015年4月开始施工，并于2016年6月19日竣工，开工日期和竣工日期均远早于12月备案合同约定的日期，显然帝成公司不是完全依据12月备案合同约定的施工期限进行的施工。第三，在12月备案合同订立前，金正大公司已与第三方订立了分包合同，但在12月备份合同中并未将已分包的工程在施工内容中剔除。从以上三点足以认定，帝成公司进行施工履行的是5月份合同。一审法院对此认定正确，本院予以维持。对帝成公司关于12月备案合同是在涉案工程《招标控制价汇总表》、《建设工程招标控制价备案登记表》等文件齐备后签订的，能够充分体现涉案工程施工情况的主张，本院认为，该些材料是办理合同备案所需要的材料，并不具有证明12月备案合同是实际履行合同的证明力，对该项上诉理由不予采纳。帝成公司主张从施工图审定出图时间即可判断5月施工合同不具备实际履行的现实可能性，不应作为涉案工程的结算依据。本院认为，涉案项目图纸的出图时间为2015年4月至2015年8月，涉案图纸的出图时间符合工程的开工时间，且5月施工合同对工程价款、施工范围、工程质量、结算方式等均有明确的约定，不存在无法进行施工作业的条件。帝成公司主张根据合同签署时间，12月备案合同是对5月施工合同的变更、补充。本院认为，以时间先后顺序确认后一份合同是对前一份合同的变更的前提是后一份合同是实际履行的合同，本案中12月备案合同约定的开工时间、施工范围均与实际施工情况并不相符，并非双方实际履行的合同，不能以时间先后顺序确认12月备案合同是对5月施工合同的变更。故一审法院以5月施工合同作为结算涉案工程价款的依据并无不当，帝成公司的上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点二。帝成公司主张5月施工合同约定的合同价格形式为总价合同（固定价加预估价），1#原料库、一车间、1#成品库、设备基础等有图纸部分总价845万元，2#原料库、2#成品库等有图纸部分总价547万元，其中的“总价845万元”及“总价547万元”中的“总价”均为固定价加预估价，一审法院将该“总价”认定固定价错误。本院认为，5月施工合同约定，合同价格形式为总价合同（固定价加预估价），预估20,000,000元，其中包含有图纸部分总价845万元和547万元，依此约定可以看出总价845万元和总价547万元应为总价合同（固定价加预估价）中的固定价，该两项总价与预估20,000,000元之间的差额应为预估价。另在5月合同专用合同条款12.1条中约定了总价包含的风险范围，该约定与合同总价中包含固定价的约定相互对应，可以印证845万元和547万元为固定价。故帝成公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

金正大公司主张鉴定报告存在部分问题，其中1、2号生产车间门、窗、内外墙涂料问题，屋内防水保温、内墙漆问题，1号、2号栈桥工程中的保温、天棚抹灰及内墙涂料问题、TS防水问题，垫层问题，采暖问题，均在一审中鉴定中提出，鉴定机构也均对此作出了答复；车间钢结构、库房车间电器照明工程、电器系统问题，排水系统问题，办公楼电器开关插座问题，综合楼重复计算垂直运输费问题，签证工程中设备基础项、数量与实际差距大问题均为二审中提出的新的鉴定异议，对于一审未提出异议部分，金正大公司未提出新的事实及理由，亦未提交新的证据予以证明，故对该部分主张，本院不予支持。对其中配合费问题，涉案工程依照5月份补充条款中第4条“承包人负责整个工程的竣工验收（包括消防审核验收，由发包人分包的门窗、钢结构等分部工程，承包人负责资料汇总，竣工报验，不计取任何配合费）”的约定，帝成公司不计取配合费，故对一审采信的鉴定结论中“对无图纸部分造价”中的配合费应予以扣减，2号生产车间计取配合费147,177.07元；生产办公楼计取配合费233,92.65元；宿舍楼计取配合费87,982.73元，综合办公楼计取配合费395,960.77元，合计654,513.22元。金正大公司应付帝成公司的工程款为6,013,083.32元(8,450,000元+5,470,000元+22,673,430.94元+69,265.7元-3,873,158.7元-26,121,941.4元-654,513.22)。

关于争议焦点三，帝成公司主张的另项工程以及零星工程的工程造价是以12月备案合同作为鉴定依据，现本院认定以5月施工合同作为结算价款的依据，该部分工程造价已明确包含签证，且被鉴定机构计入金正大公司申请鉴定的涉案工程中无图纸部分的造价中，一审法院不存在漏审工程造价的情形，对帝成公司的该项主张不予支持。

综上所述，帝成公司的上诉请求不成立，应予驳回；金正大公司的部分上诉理由成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初36号民事判决第三项，即“驳回江苏帝成建设集团有限公司其他诉讼请求”；

二、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初36号民事判决第一项，即“新疆金正大农佳乐生态工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏帝成建设集团有限公司支付工程款6,667,596.54元；”为“新疆金正大农佳乐生态工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏帝成建设集团有限公司支付工程款6,013,083.32元”；

三、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初36号民事判决第二项，即“新疆金正大农佳乐生态工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏帝成建设集团有限公司支付工程欠款利息（以6,667,596.54元为基数，按人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年6月19日起至本判决生效确定的履行之日止）”为“新疆金正大农佳乐生态工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏帝成建设集团有限公司支付工程欠款利息（以6,013,083.32元为基数，按人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年6月19日起至本判决生效确定的履行之日止”；

四、驳回江苏帝成建设集团有限公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费139,121.5元，二审案件受理费152,737.82元（江苏帝成建设集团有限公司已预交101,381.84元，新疆金正大农佳乐生态工程有限公司已预交51,355.98元），合计291,859.32元，由江苏帝成建设集团有限公司负担205,333.14元，新疆金正大农佳乐生态工程有限公司负担86,526.18元。鉴定费530,000元，由江苏帝成建设集团有限公司负担360,000元，新疆金正大农佳乐生态工程有限公司负担170,000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　崔　瑜

审 判 员　　赵亚丽

审 判 员　　陆建蔚

二〇一九年七月三十一日

法官助理　　王继芬

书 记 员　　杜春婷