甘肃永洋建设工程有限公司与***建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省天水市秦州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0502民初2931号

原告：甘肃永洋建设工程有限公司,住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：张勤霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王军娃，男，系公司项目部员工。

委托诉讼代理人：任爱军,甘肃昊泰律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，住甘肃省甘谷县安远镇。

原告甘肃永洋建设工程有限公司与被告***建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃永洋建设工程有限公司委托诉讼代理人王军娃和任爱军、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃永洋建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《天水监狱监舍楼墙面维修协议书》；2.判令被告赔偿原告维修返工损失157233元；3.判令被告给原告支付违约金2万元。事实与理由：2018年8月8日，原、被告签订《天水监狱监舍楼墙面维修协议书》，约定施工项目、每平方米单价、质量验收方法及其他事项等。2018年10月，被告以讨要工人工资为由，组织人员多次围堵天水监狱的大门给原告造成严重的损失，2018年10月19日，在原告公司项目负责人、监理和被告协商达成一致的前提下，被告本人书写承诺书，承诺其工程款待墙面维修达到交工验收条件，报验天水监狱验收合格后再进行工程核算、积极配合并按照合同质量要求进行维修、任何人员不得有闹事行为。2019年3月22日，建设单位即天水监狱相关人员组织监理及施工单位对工程质量及现场施工情况进行查看，确认工程质量不合格，要求返工。同日监理单位下发返工处理通知单，原告于3月25日、26日两次通知要求被告在三日内组织人员返修，被告均以各种理由推脱，原告无奈重新找人进行返工返修，故诉至法院，要求处理。

***辩称，我不同意解除合同，而且我认为我与原告的合同没有解除之前，原告不能与他人再签订合同。施工期间，原告没有提供质量的相关标准，也没有请技术人员进行指导，更没有监理单位现场监督，我施工到外墙完工时向原告索要工程款，原告拒绝支付，后我找到天水监狱索要工程款，原告支付了16万元，之后我们应原告的要求进场维修，但天水监狱不允许我们进去，所以我不同意赔偿损失，也不同意承担违约金。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

甘肃永洋建设工程有限公司为证明其主张向本院提交了以下证据：

1.《甘肃省天水监狱监舍楼墙面维修协议书》1份，拟证明原、被告签订天水监狱项目施工协议的事实；

2.《甘肃省天水监狱监舍楼墙面维修工程施工现场专题会议纪要》1份，拟证明被告施工质量不符合建设单位要求的事实；

3.《监理通知单》、返修面积及造价表各1份，拟证明监理单位认为工程内墙需要返工处理，外墙粉刷进行维修及返工、维修价款为157233元事实；

4.《整改通知书》、《承诺书》、《内外墙整改通知书》及微信截图各1份，拟证明原告于2019年3月25日、26日书面告知被告工程需要返工、维修及被告承诺积极配合按照工程质量要求进行维修的事实；

5.证人张平福证言，拟证明被告所做工程质量不合格，被告多次整改仍然达不到质量要求，后被告离场的事实。

经质证，被告对证据1无异议；对证据2不认可，被告已经将检验报告交给原告，现场会被告并未参加；对证据3，被告并未收到，而且对于返修面积也不认可；对证据4中的《整改通知书》不认可，《承诺书》和微信截屏无异议；对证据5不认可，认为张平福并非相关技术人员，无权对工程质量提出意见。

本院审核认为，被告对证据1无异议，本院予以采信并在卷佐证；对于证据2-3，结合本院调取的证据综合认定；对于证据4-5，原告确实给被告发出了《整改通知书》和《内外墙整改通知书》，被告也出具了承诺书，可以证明被告所做工程确实存在质量问题的事实，故本院予以采信并在卷佐证。

***未提交证据。

本院依职权调取了以下证据：

1.甘肃省天水监狱当时主管案涉工程的原基建办主任张毅和副监狱长杨志刚的调查笔录，张毅陈述被告系原告施工人员，并非工程分包关系，案涉工程确实存在质量问题，案涉工程现在已经是第四组工人在施工；杨志刚陈述张毅系案涉工程的负责人，2019年3月22日杨志刚参加了现场会，当时***并未到场；

2.甘肃永洋建设工程有限公司甘永建第[2019]xxx号文件、甘肃省天水监狱天狱函字[2019]xx号、xx号函件、《天水监狱信访事项登记表》、《天水监狱信访事项转办单》，拟证明被告曾因工资问题去甘肃省天水监狱、信访办等单位信访，原告均表示被告系原告雇佣的农民工的事实；

3.甘肃中宏工程咨询管理有限公司营业执照及甘肃中宏工程咨询管理有限公司法定代表人郑春生调查笔录，郑春生陈述甘肃中宏工程咨询管理有限公司只负责监督工程质量，没有评估工程价格的资质，经核实公司加盖公章的文薄，原告提交的返修面积及造价表上的公章并非甘肃中宏工程咨询管理有限公司加盖的，而且经过比对，该份证据上的公章与甘肃中宏工程咨询管理有限公司的公章有细微的不同之处。

经质证，原告对证据1中杨志刚的询问笔录无异议，对张毅的询问笔录不认可，认为案涉工程有监理单位，对证据2无异议，对证据3不认可，认为造价表上就是监理单位的公章。被告对上述证据均无异议。

本院审核认为，对于证据1，甘肃省天水监狱干警张毅系案涉工程的主要负责人，张毅和杨志刚均参加了现场会，对案涉工程比较了解，故对于调查笔录，本院予以采信并在卷佐证，该证据能证明确实召开了现场会且被告未参加的事实，该证据与原告提交的证据2相互印证，故对于原告提交的证据2，本院予以采信并在卷佐证；原、被告对证据2无异议，本院予以采信并在卷佐证；对于证据3，有甘肃中宏工程咨询管理有限公司及其法定代表人的签名捺印，本院予以采信并在卷佐证；该证据证明甘肃中宏工程咨询管理有限公司经过核对该公司加盖公章的文薄，显示其并未在返修面积及造价表上加盖公章，故对于原告提交的证据3，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年8月8日，原告与被告签订《甘肃省天水监狱监舍楼墙面维修协议书》，约定工程项目为甘肃省天水监狱监舍墙面维修项目、墙面粉刷、外墙面粉刷、内墙面粉刷、窗户防盗网刷银灰色防锈漆等；承包范围为监舍楼内外墙面，窗户网等图纸上所有的工程，包括图纸的材料、人工费、设备（税金）采用每平方米固定价格。内墙价（14元），外墙价（25元）；质量要求为被告承包工程验收必须合格，如达不到验收标准，除责令返工外，对其所造成的一切经济损失由被告承担；付款方式为每月按完成工量的60%支付，在工程全部完成付85%，在工程竣工验收后付到95%，剩余5%作为保修金一年后退清等。被告2018年8月8日开始施工，到10月底停工，因工程质量存在问题，被告进行了整改并于2018年10月19日书写了《承诺书》，承诺甘肃永洋建设工程有限公司天水第三监狱项目部欠付***班组人工费，定于2018年10月19日下午14点前先付16万，其他工程款待墙面维修达到交工验收条件，报验甘肃永洋建设工程有限公司验收合格后再进行工程量核算。在2018年10月19日后至本项目维修验收工程量核算之前，***班组必须积极配合按照合同质量要求进行维修。之后，被告也入场进行了维修，但仍未达到质量要求，被告便离场。2019年3月22日，甘肃省天水监狱、甘肃中宏工程咨询管理有限公司、甘肃永洋建设工程有限公司共同召开了施工现场专题会议，对案涉工程的工程质量进行了检查并提出了整改意见，被告未参加该现场会。2019年3月25日，原告给被告发出了《整改通知书》，但被告并未入场进行维修，期间，原、被告对于被告已完成的工程量及工程造价并未进行结算，对于被告所做工程维修所需费用也未进行评估。2019年4月，原告另外找他人施工，现前后工程已经混同，无法进行评估鉴定。

另查明，原告给被告支付工程款20万元（2018年10月19日支付16万元，2019年年初支付4万元）。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应针对其诉讼请求提供相关证据证实，但本案中，原告提交了《甘肃省天水监狱监舍楼墙面维修协议书》用以证明原、被告之间系建设工程合同关系，而原告却给甘肃省天水监狱陈述被告系其施工人员，原、被告之间并非工程分包的关系，其说法自相矛盾。另外，即使原、被告之间存在建设工程施工合同关系，2019年3月22日，甘肃省天水监狱、甘肃中宏工程咨询管理有限公司、甘肃永洋建设工程有限公司共同召开的施工现场专题会议，原告应通知被告到场，但原告并未通知被告到场，该会议纪要上也无被告的签名认可，故该会议纪要对被告不发生法律效力。加之，原、被告并未对被告完成的工程量及工程造价进行结算，原告在未固定工程量并评估工程质量及维修费用的情况下对工程进行维修并将剩余工程完成，导致现对于工程质量及维修费用无法进行评估鉴定，由此产生的不利后果应由原告自行承担。关于原告提交的甘肃中宏工程咨询管理有限公司出具的返修面积及造价单，甘肃中宏工程咨询管理有限公司对此并不认可，认为该造价单上的公章并未甘肃中宏工程咨询管理有限公司加盖，且甘肃中宏工程咨询管理有限公司作为监理单位，并没有对工程价款进行评估鉴定的资质，原告无权依据该证据要求被告支付工程维修费157233元。现原告提交的证据无法证明其主张，应承担不利的后果，故原告要求被告支付工程维修费157233元的诉讼请求不能成立。

关于原告要求解除合同的诉讼请求，虽然被告不同意解除合同，但双方合同的内容为甘肃省天水监狱监舍墙面维修项目、墙面粉刷、外墙面粉刷、内墙面粉刷、窗户防盗网刷银灰色防锈漆等，在被告离场后，原告另行找人将工程完工，现合同已无法继续履行，故对于原告的该诉讼请求，本院予以支持。

关于原告要求被告支付违约金2万元的诉讼请求，根据双方签订的《甘肃省天水监狱监舍楼墙面维修协议书》，每月按完成工量的60%支付，原告在被告施工的8月和9月并未支付工程款，而是在被告多方上访后才于10月18日支付了工程款16万元，原告也存在一定的违约行为，故对于原告的该诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告甘肃永洋建设工程有限公司与被告***签订的《甘肃省天水监狱监舍楼墙面维修协议书》；

二、驳回原告甘肃永洋建设工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3840元，由原告甘肃永洋建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

审　判　长　　马　冰

审　判　员　　石娅丽

人民陪审员　　王妍卓

二〇一九年十二月十二日

书　记　员　　张婉琴