兰州新区永发木材批发部、甘肃中厦建筑工程有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终5387号

上诉人（原审原告）：兰州新区永发木材批发部，住所地兰州市兰州新区昆仑山大道建材物流原1号商铺。

经营者：李如意，男，汉族，1971年10月12日出生，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：马连霞，甘肃维正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃中厦建筑工程有限责任公司，住所地兰州市榆中县和平工贸一条街25号。

法定代表人：牛雪梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃宏鼎建业劳务有限公司，住所地白银市白银区长安路61号3幢118号。

法定代表人：王彦军，该公司总经理。

上诉人兰州新区永发木材批发部、甘肃中厦建筑工程有限责任公司与被上诉人甘肃宏鼎建业劳务有限公司买卖合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兰州新区永发木材批发部委托诉讼代理人马连霞、上诉人甘肃中厦建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人张莹及被上诉人甘肃宏鼎建业劳务有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人兰州新区永发木材批发部的上诉请求：1、依法对兰州新区人民法院(2021)甘0191民初1185号民事判决改判或者发回重审，判决甘肃中厦建筑工程有限责任公司对甘肃宏鼎建业劳务有限公司的债务承担连带清偿责任；2、判决甘肃宏鼎建业劳务有限公司承担上诉人支付的律师费40000元；3、一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决法律关系认定错误。上诉人与二被上诉人在合同中约定“担保方与乙方共同承担还款责任，直至本金付清为止"，甘肃中厦建筑工程有限责任公司在担保方一栏盖章、其法定代表人牛雪梅签字，合同中甘肃中厦建筑工程有限责任公司就是担保方，这是担保条款，并非债的加入。不论是债的加入或者担保并非“必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源”，如果债权人是善意的，担保合同是有效的。本案中债权人无法知道甘肃中厦建筑工程有限责任公司的决策程序，其先期担保，又以公司股东会未同意抗辩，属于失信欺诈行为。上诉人认为一审认定是债的加入是法律关系认定错误。

二、一审判决适用法律错误。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条规定：存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。《最高人民法院关于适用》有关担保制度的解释》第八条规定：有下列情形之一。公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。甘肃中厦建筑工程有限责任公司法定代表人牛雪梅作为持有公司股份99.5％的绝对控股股东，其对外担保无需股东会决议授权，债权人无需审查是否授权。一审判决认定上诉人“未审查中厦公司的决议文件，亦未尽到应有的注意义务，对于该条款不具有法律效力负有过错，，属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。

三、二被上诉人之间存在合作关系。甘肃中厦建筑工程有限责任公司承包了榆中县铂悦云邸二标段项目，其将劳务分包给甘肃宏鼎建业劳务有限公司，双方存在商业合作关系，既然提供担保，应当承担责任。

四、在合同中约定违约方承担诉讼费、保全费、律师费等相关费用，一审判决对上诉人请求的律师费没有支持，但为何不支持没有给与说明。判决书中应当围绕当事人的诉讼请求成立与否进行论述，上诉人请求了律师费，一审法院不予支持，应当说明理由。上诉人认为既然合同约定了，而且约定不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，应当予以支持，否则约定流于形式，因为承诺人民法院不会支持，当事人可以随意承诺，事后推托责任。

综上，请求二审人民法院依法改判或者发回重审。

上诉人甘肃中厦建筑工程有限责任公司答辩称：兰州新区永发木材批发部陈述债务的加入我方认可；对担保责任是兰州新区永发木材批发部与甘肃宏鼎建业劳务有限公司恶意串通，强行要求我方进行盖章，当时工期紧张，是兰州新区永发木材批发部将打印好的合同与甘肃宏鼎建业劳务有限公司一起拿到甘肃中厦建筑工程有限责任公司要求我方进行担保否则不供应木材，停止施工，我方在此情况下才进行签字，没有进行股东会决议的时间，兰州新区永发木材批发部要求我方进行担保责任没有尽到审查责任，不属于善意担保，因为我方不应当承担担保责任；甘肃中厦建筑工程有限责任公司与甘肃宏鼎建业劳务有限公司之间是劳务承包关系，由甘肃中厦建筑工程有限责任公司将承建工程的劳务部分以扩大、承包的方式将材料、机械、劳务费发包给甘肃宏鼎建业劳务有限公司，而本案涉及的材料款是由甘肃宏鼎建业劳务有限公司购买的，不应当突破合同的相对性让发包方承担。

被上诉人甘肃宏鼎建业劳务有限公司答辩称：我方对上诉人主张恶意串通不认可，从对账单上看，甘肃中厦建筑工程有限责任公司从2021.4.1就将48万元扣除，这个钱是我方全权委托甘肃中厦建筑工程有限责任公司支付的，我方希望协商解决。

上诉人甘肃中厦建筑工程有限责任公司的上诉请求：一、请求撤销兰州新区人民法院作出的（2021）甘0191民初ll85号民事判决，依法改判驳回被上诉人永发批发部对上诉人中厦公司的诉讼请求或发回重审；二、请求判令本案一审、二审诉讼费、保全费由二被上诉人承担。

事实与理由：一审认定事实不全面。一、一审中法院认定上诉人作为担保人与二被上诉人签订了《兰州新区永发木材批发部销售合同》，但对于该合同的签订背景并没有明确。上诉人中厦公司承包了“亨威铂悦云邸工程项目”，后将工程的部分劳务、机械及材料部分分包给了被上诉人宏鼎公司，并约定材料一律由宏鼎公司自行负责购买并承担费用，与中厦公司无关。2020年8月6日二被上诉人经过协商签订了《兰州新区木材批发部销售合同》，之后被上诉人永发批发部要求必须由上诉人在合同上盖章确认，否则拒绝向被上诉人宏鼎公司发货。于是在二被上诉人再三要求下，上诉人为了保障工程的施工进度，不得不加盖公章并签字，这也是导致上诉人未能通知召开股东会议讨论担保事宜的根本原因，因此致使中厦公司在未取得公司决议就盖章的原因在于被上诉人永发批发部及宏鼎公司的无理要求、变相威胁，并非中厦公司的真实意思表示。一审法院在审理案件时详细问询了上述合同签订的背景，但在事实认定中并未阐明，导致认定责任错误。二、被上诉人永发批发部起诉时并未要求“解除合同”，而在二被上诉人签订的《兰州新区木材批发部销售合同》第八条约定“如果乙方未按时付款，甲方有权停止送货”的救急途径，第十条约定“如乙方未付清甲方全部货款之前，乙方不得找其他供货商合作”，也就是说在宏鼎公司未按时付款的情况下，永发批发部可以停止供货来抗辩，但双方之间的合同继续履行。在此种情形下，一审法院不顾二被上诉人之间约定的付款时间节点(即2021年1月30日前付70％，剩余货款于2021年7月30日前全部付清)，简单的认定宏鼎公司违约，在剩余30％货款未达到付款条件的情况下判令支付全部的货款及利息于法无据。三、被上诉人永发批发部在案件诉讼之前，从未向上诉入主张过债权，上诉人也不知道宏鼎公司的具体支付情况。但根据上诉人与宏鼎公司之间的约定，上诉人已经向宏鼎公司按约定足额甚至超额支付了劳务承包费，因此宏鼎公司应当根据合同相对性原则承担全部付款责任。

一审法院适用法律错误。一、一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款确定逾期违约金为央行同期贷款利率的l.5倍错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释（2020）17号修改的司法解释之一》第十八条第四款之规定，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时公布的LPR标准为基础，加计30％-50％计算逾期付款损失。因此，对于已经满足付款条件的70％货款可以按照加计30％计算逾期违约金，对于未满足付款条件的货款在合同继续履行的条件下不应支付，一审法院判令的违约金过高。二、一审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七条、第十七条认定上诉人承担50％的赔偿责任超出了被上诉人永发批发部的诉讼请求，且不应当适用于本案。一审法院认定由于缺乏股东会决议，且永发批发部在签约过程中并非善意，从而认定合同中涉及的担保条款无效。但被上诉人永发批发部在一审时仅请求中厦公司承担“连带担保责任”，并未要求承担“赔偿责任”，因此一审法院违反了“不告不理”原则。

综上，被上诉人永发批发部在签约时明知中厦公司无法召开股东会、法定代表人超越职权的情况下，以不发货为由强行要求中厦公司作为担保人盖章、签字存在重大过错，其应当承担担保无效的后果。而二被上诉人之间的买卖合同是其二人真实意思的表示，应当由二人根据合同相对性承担相应责任。请二审依法查明事实，公正审理，维护上诉人的合法权益。

上诉人兰州新区永发木材批发部答辩称：与我方上诉状意见一致。甘肃中厦建筑工程有限责任公司主张的强迫不成立，与事实不符，其作为分包方有权选择分包项；我方的供货截止2020.10.21，不存在甘肃宏鼎建业劳务有限公司不付款我方可以以不供货进行抗辩；甘肃中厦建筑工程有限责任公司陈述已经付清甘肃宏鼎建业劳务有限公司劳务费与承担我方担保无关。

被上诉人甘肃宏鼎建业劳务有限公司答辩称：不存在已经付清3000余万元劳务费的情况，我方对工程款、劳务费超付不认可，95%的活都完成了。

上诉人兰州新区永发木材批发部向一审法院提出的诉讼请求：1.判令宏鼎建业公司支付永发木材部货款721807元，并按年利率3.85%的1.5倍承担自2021年2月1日起至货款付清之日止的逾期利息；2.判令中厦公司对上述款项承担连带担保责任；3.判令二被告承担本案诉讼费、保全费、保险费、律师费。

一审法院认定的事实：2020年8月6日，永发木材部作为供方与宏鼎建业公司作为需方、中厦公司作为担保方签订了“兰州新区永发木材批发部销售合同”，约定了货物的名称、型号及价格，同时约定了：收料人为宴芳芳，货物运送到宏鼎建业公司制定交货地点，即榆中县铂悦.云邸二标段项目工地，由宏鼎建业公司现场验收合格后卸车；2021年1月30日前付全部货款70%以上，剩余货款于2021年7月30日前全部付清，若任意一笔未按合同约定时间付款都视为违约；担保方中厦公司与宏鼎建业公司共同承担还款责任，直至本金付清为止。永发木材部、宏鼎建业劳务公司、中厦公司在合同落款处签章。合同签订后，永发木材批发部依约向宏鼎建业公司供应货物，货款共计721807元。

另查明，2021年2月1日的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。

一审法院认为，永发木材部与宏鼎建业公司、中厦公司签订的销售合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，各方应当按照合同约定履行各自的义务。在永发木材部依照合同约定向宏鼎建业公司履行了供货义务后，宏鼎建业公司亦应当按照合同约定履行支付货款的义务。经查明，永发木材部共向宏鼎建业公司供应了价值721807元的货物。案涉销售合同约定宏鼎建业公司应于2021年1月30日前支付货款的70%，但截止起诉之日，宏鼎建业公司未向永发木材部履行过给付货款的义务，其已构成违约，永发木材部有权要求宏鼎建业公司支付全部货款并承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，永发木材部要求宏鼎建业公司按照年利率的3.85%的1.5倍，即5.76%支付自2021年2月1日起至货款本金付清之日止的逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持。

关于中厦公司是否应当对上述货款本息承担责任的问题，首先，案涉销售合同中明确约定“担保方中厦公司与宏鼎建业公司共同承担还款责任，直至本金付清为止”，永发木材部对该条款亦予以认可，符合《中华人民共和国民法典》第五百五十二条关于债务加入的规定。该合同签订于2020年，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定，本案可以适用《中华人民共和国民法典》第五百五十二条认定构成债务加入。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条规定“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。在订立该条款时,永发木材部没有尽到审查中厦公司股东会决议的审慎义务,因此债务加入条款对中厦公司无法律约束力。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条,债务加入因欠缺公司决议程序而不具有法律约束力后的民事责任可以参照担保无效的规定处理。如前所述,中厦公司由于对公司公章管理不善,使牛雪梅具备代为缔约的合理外观；永发木材部未审查中厦公司的决议文件,亦未尽到应有的注意义务,双方对于该条款不具有法律效力均负有过错。参照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第七条、第十七条规定,本院酌定中厦公司应承担宏鼎建业公司不能清偿债务部分50%的赔偿责任。

综上，永发木材部的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条的规定，判决如下：

一、甘肃宏鼎建业劳务有限公司于本判决生效之日起二十日内向兰州新区永发木材批发部给付货款本金721807元以及逾期利息（以721807元为基准，按照年利率5.76%自2021年2月1日起计算至货款本金付清之日止）；

二、甘肃中厦建筑工程有限责任公司对甘肃宏鼎建业劳务有限公司不能清偿的上述第一项债务部分承担50%赔偿责任；

三、驳回兰州新区永发木材批发部的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

已减半收取的案件受理费5509元，保全申请费4420元，由甘肃宏鼎建业劳务有限公司负担。

二审中，上诉人兰州新区永发木材批发部向本院出示牛雪梅持股甘肃中厦建筑工程有限责任公司99.5%股份的企业登记信息。其他当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。兰州新区永发木材批发部与甘肃宏鼎建业劳务有限公司、甘肃中厦建筑工程有限责任公司签订的《兰州新区永发木材批发部销售合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的合同义务；不履行义务或者履行义务不符合约定的，应承担相应的还款义务及违约责任。根据本案审理查明的基本事实，原审被告甘肃宏鼎建业劳务有限公司对本案欠款本金金额721807元并无异议，且其对一审判决未提起上诉，据此，本院对该欠款金额依法予以确认。同时，在合同履行过程中，原审被告甘肃宏鼎建业劳务有限公司未能按照合同约定支付货款，其行为已违反合同约定，依法应承担相应的违约责任，基于上述基本事实，一审法院根据本案实际损失和合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，对双方当事人的利益进行了平衡，其针对违约金所作的裁量符合案件实际，本院对此予以确认。

根据《兰州新区永发木材批发部销售合同》的签署情况，上诉人甘肃中厦建筑工程有限责任公司法定代表人牛雪梅在合同担保方栏目中签字并加盖了单位合同专用章，根据《公司法》及相关法律规定，有限责任公司为他人提供担保时，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，而本案合同在签订过程中并无相关决议的出现，因此，上诉人法定代表人牛雪梅的签字盖章行为是否越权仍需进一步的确认。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条的规定：【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：……（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本案中，牛雪梅既是甘肃中厦建筑工程有限责任公司的法定代表人，也是持有该公司99.5%股份的股东，因此，按照上述例外情形的规定，结合本案查明事实，上诉人甘肃中厦建筑工程有限责任公司作为担保方签订的《兰州新区永发木材批发部销售合同》符合公司的真实意思表示，合同有效，上诉人应当按照法律规定及合同约定承担担保责任。

二审中，上诉人兰州新区永发木材批发部提出解除本案合同，而上诉人甘肃中厦建筑工程有限责任公司并未明确自己的意见，由于上诉人在起诉之时并未请求解除本案合同，因此，本案对此不再作出处理，各方当事人可根据合同约定及法律规定依法行使权利。同时，各方当事人对律师费的承担问题存在不同认识，经核实，各方当事人在合同中对律师费的承担并未明确约定，因此，一审法院对此不予支持并不违反法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持兰州新区人民法院（2020）甘0191民初1185号民事判决第一项、第三项；

二、撤销兰州新区人民法院（2020）甘0191民初1185号民事判决第二项及案件受理费的处理；

三、甘肃中厦建筑工程有限责任公司对兰州新区人民法院（2020）甘0191民初1185号民事判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。甘肃中厦建筑工程有限责任公司承担担保责任后有权向债务人甘肃宏鼎建业劳务有限公司追偿。

一审案件受理费5509元，一审诉讼保全申请费4420元，二审案件受理费11018元，由甘肃宏鼎建业劳务有限公司、甘肃中厦建筑工程有限责任公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王向阳

审 判 员　陶生莲

审 判 员　王娟娟

二〇二一年十二月十六日

法官助理　赵国莉

书 记 员　宁　堃