凉州区长城镇人民政府与甘肃昌伟建筑工程有限公司、武威市凉州区人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘民终59号

上诉人(原审被告)：凉州区长城镇人民政府，住所地甘肃省武威市凉州区长城镇大湾村五组。

法定代表人：樊作雷，该镇政府镇长。

委托诉讼代理人：赵虎，该镇政府干部。

委托诉讼代理人：张振三，甘肃森博律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：甘肃昌伟建筑工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区富民南路中段大地美局4A号楼4层。

法定代表人：许龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。

原审被告：武威市凉州区人民政府，住所地甘肃省武威市凉州区东大街66号。

法定代表人：朱星海，该区政府区长。

委托诉讼代理人：袁春，该区政府职员。

原审被告：凉州区发展和改革局，住所地甘肃省武威市凉州区东大街66号。

法定代表人：王喜，该局局长。

委托诉讼代理人：李文海，甘肃金黎明律师事务所律师。

原审被告：凉州区扶贫开发办公室，住所地甘肃省武威市凉州区东大街**号。

法定代表人：李生伟，该办公室主任。

委托诉讼代理人：张丽敏，甘肃致为律师事务所律师。

上诉人凉州区长城镇人民政府（以下简称长城镇政府）因与被上诉人甘肃昌伟建筑工程有限公司（以下简称昌伟公司）、原审被告武威市凉州区人民政府（以下简称凉州区政府）、凉州区发展和改革局（以下简称发改局）、凉州区扶贫开发办公室（以下简称扶贫办）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城镇政府的委托诉讼代理人赵虎、张振三、被上诉人昌伟公司的委托诉讼代理人侍春元、原审被告凉州区政府的委托诉讼代理人袁春、原审被告发改局的委托诉讼代理人李文海、原审被告扶贫办的委托诉讼代理人张丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长城镇政府上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初19号民事判决，驳回昌伟公司诉讼请求；2．一、二审诉讼费，由昌伟公司承担。事实与理由：一、一审查明事实不清，适用法律错误。1.昌伟公司未根据合同要求申请竣工验收，导致本案工程款未能确定且存在质量问题，长城镇政府无法支付工程欠款；2.涉案工程只有部分农户使用，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“发包人擅自使用”指的是“全面适用”，本案不应当适用司法解释第十三条，一审法院适用法律错误。二、一审法院审理程序违法。一审法院2018年1月18日立案，3月14日开庭，后因双方申请庭外协商，于7月12日裁定中止诉讼。2018年10月24日一审法院送达判决书，判决书的制作日期为2018年4月4日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，应当宣判后立即送达判决书。一审法院在宣判后6个月才送达，严重违反程序。

昌伟公司辩称，涉案工程已经交付，一审法院不存在程序违法的问题，该案在2018年8月已做出审计，审计价格比合同价款多444928.88元。

凉州区政府述称，一审判决认定欠款与凉州区政府无关正确。

发改局述称，发改局与长城镇政府、昌伟公司没有发生合同关系，其所诉争的焦点问题与我方没有任何关系。

扶贫办述称，本案与凉州区扶贫办无关，扶贫办不是涉案工程的相对方，不应当承担责任。

昌伟公司向一审法院起诉请求：1.依法判令长城镇政府、区政府、发改局、扶贫办共同支付原告工程款10618400.26元；2.依法判令四方共同支付拖欠工程款期间的利息（自2016年7月1日至付清之日）；3.本案受理费由对方承担。

一审法院认定事实：2016年12月14日长城镇政府与昌伟公司订立了合同协议书，长城镇政府将凉州区长城乡红水河东岸移民安置点养殖区建设项目承包给昌伟公司施工，合同价21298400.26元。2017年1月11日昌伟公司中标长城镇政府建设的凉州区长城乡红水河东岸移民安置点养殖区建设项目，中标价21298400.26元。施工过程中支付工程款10680000元，尚欠工程款10618400.26元。2017年9月12日长城镇政府向昌伟公司发出限期整改通知，认为养殖场部分大门脱落的问题，经区委农办初验时让进行整改，还有部分没有整改，养殖场活动场地沙丘过大过高。

一审法院认为，昌伟公司和长城镇政府签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。昌伟公司已按约完成了施工义务，虽然未办理竣工验收手续，但已将工程交付使用，长城镇政府应按合同约定及中标价21298400.26元支付工程款。昌伟公司主张已付工程款为10680000元，因长城镇政府未提出异议，亦未提供证据证明其付款超过了昌伟公司认可的数额，故已付工程款认定为10680000元，尚欠工程款10618400.26元。因双方在合同中明确约定了要扣留工程款的3%作为质保金，故昌伟公司要求支付全部剩余工程款的请求不能成立，长城镇政府要求扣留质保金的抗辩理由成立，长城镇政府可在支付剩余工程款时按合同约定扣留工程总价款3%的质保金，即638952元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案中，长城镇政府主张工程未竣工验收，而其提供的整改通知表明工程已由农户占用使用，故对其提出的工程存在问题的主张不予支持。关于利息的起算时间，因长城镇政府出具整改通知的时间为2017年9月12日，该通知书载明“住宅区已有农户入住，养殖区也有农户发展产业”，表明2017年9月12日前工程已由长城镇政府占用使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”长城镇政府应从2017年9月13日起支付利息。凉州区人民政府、区发改局、区扶贫办均未作为合同当事人在建设工程施工合同中出现，不是昌伟公司的合同相对方，故凉州区人民政府、区发改局、区扶贫办均与昌伟公司主张的工程欠款无关，昌伟公司要求凉州区人民政府、区发改局、区扶贫办承担共同支付工程欠款及利息的请求不能成立。综上所述，昌伟公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、长城镇政府于判决生效后三十日内向昌伟公司给付工程欠款9979448.26元及利息（从2017年9月13日起按同期银行贷款利率计算至欠款付清之日止）；二、驳回昌伟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94892元，由昌伟公司负担4892元，由长城镇政府负担90000元。

本院二审审理中，当事人没有提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院认定涉案房屋已交付使用是否正确；2.一审法院审理中是否存在程序违法。

关于一审法院认定涉案房屋已交付使用是否正确的问题。长城镇政府上诉主张涉案工程仅为部分使用，没有全部使用，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。昌伟公司称工程已全部交付使用。经审查，2017年9月12日，长城镇政府向昌伟公司下发《关于对红水河东岸“下山入川”移民安置点住户房屋工程及养殖场存在问题限期整改通知》（以下简称《整改通知》），并附有《红水河东岸“下山入川”移民安置点住户房屋工程及养殖场存在问题汇总》（以下简称《问题汇总》）。《整改通知》中载明：“现长富村已有农户入住，养殖区也有农户发展产业。但在使用过程中，农户发现许多建设中存在问题并反馈我镇”；《问题汇总》中专门设立一项“养殖场存在的问题”，载明：“1.养殖场部分大门脱落的问题，经过区委农委办初验时让工程队进行整改，还有部分没有整改。2.养殖场活动场地沙丘过大过多的问题”。以上内容说明2017年9月12日之前，养殖场已全部交付长城镇政府，长城镇政府分配给农户使用后发现问题后才向昌伟公司予以反馈。故长城镇政府主张涉案工程未全部交付使用的上诉理由不成立，一审法院认定该项事实清楚，适用法律正确。

关于一审法院审理中是否存在程序违法的问题。本案一审开庭时间为2018年3月4日，2018年4月3日合议庭就案件进行合议，次日印制判决书。判决书尚未送达时，双方要求庭外调解、和解，并于2018年7月提交申请请求一审法院中止诉讼。一审法院在调解过程中没有送达已制作的判决书，并根据双方的申请于2018年7月12日裁定本案中止诉讼，2018年10月，一审法院通知各方当事人领取一审民事判决书。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第二款规定“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十六条规定“裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力”。本案一审开庭后，合议庭就案件进行了评议并据此制作一审判决书，因双方申请庭外调解、和解，一审法院没有立即送达已制作好的判决。案件中止诉讼后，双方在长达3个月内仍没有达成和解协议，一审法院以送达判决书的通知行为表明一审诉讼程序恢复，无需另行通知或撤销原裁定，而一审民事判决书上所载的判决时间真实反映了文书制作时间，故一审法院的行为并未违反法律程序，长城镇政府的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，长城镇政府上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90000元，由上诉人凉州区长城镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐志明

审判员　　芦　晨

审判员　　周珺娜

二〇一九年二月十四日

书记员　　李君楠