凉州区长城镇人民政府与甘肃昌伟建筑工程有限公司、武威市凉州区人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘民终58号

上诉人(原审被告)：凉州区长城镇人民政府，住所地甘肃省武威市凉州区长城镇大湾村五组。

法定代表人：樊作雷，该镇政府镇长。

委托诉讼代理人：赵虎，该镇政府干部。

委托诉讼代理人：张振三，甘肃森博律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：甘肃昌伟建筑工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区富民南路中段大地美局4A号楼4层。

法定代表人：许龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。

原审被告：武威市凉州区人民政府，住所地甘肃省武威市凉州区东大街66号。

法定代表人：朱星海，该区政府区长。

委托诉讼代理人：袁春，该区政府职员。

原审被告：凉州区发展和改革局，住所地甘肃省武威市凉州区东大街66号。

法定代表人：王喜，该局局长。

委托诉讼代理人：李文海，甘肃金黎明律师事务所律师。

原审被告：凉州区扶贫开发办公室，住所地甘肃省武威市凉州区东大街**号。

法定代表人：李生伟，该办公室主任。

委托诉讼代理人：张丽敏，甘肃致为律师事务所律师。

上诉人凉州区长城镇人民政府（以下简称长城镇政府）因与被上诉人甘肃昌伟建筑工程有限公司（以下简称昌伟公司）、原审被告武威市凉州区人民政府（以下简称凉州区政府）、凉州区发展和改革局（以下简称发改局）、凉州区扶贫开发办公室（以下简称扶贫办）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城镇政府的委托诉讼代理人赵虎、张振三、被上诉人昌伟公司的委托诉讼代理人侍春元、原审被告凉州区政府的委托诉讼代理人袁春、原审被告发改局的委托诉讼代理人李文海、原审被告扶贫办的委托诉讼代理人张丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长城镇政府上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初20号民事判决，驳回昌伟公司诉讼请求；2．一、二审诉讼费，由昌伟公司承担。事实与理由：一、一审查明事实不清，适用法律错误。1.长城镇政府在一审起诉前支付昌伟公司6530万元，一审中支付3200万元，一审未予扣除；2.昌伟公司未根据合同要求申请竣工验收，导致本案工程款未能确定且存在质量问题，长城镇政府无法支付工程欠款；3.涉案工程只有部分农户使用，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“发包人擅自使用”指的是“全面适用”，本案不应当适用司法解释第十三条，一审法院适用法律错误。二、一审法院审理程序违法。一审法院2018年1月18日立案，3月14日开庭，后因双方申请庭外协商，于7月12日裁定中止诉讼。2018年10月24日一审法院送达判决书，判决书的制作日期为2018年4月4日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，应当宣判后立即送达判决书。一审法院在宣判后6个月才送达，严重违反程序。

昌伟公司辩称，一审中支付了2796万工程款属实，但长城镇政府没有向一审法院提交证据，一审法院没有核减。涉案工程已交付长城镇政府使用属实，不存在没有使用的情况。长城镇政府上诉状表述的诉讼过程属实，但不属于程序违法。

凉州区政府述称，一审判决认定欠款与凉州区政府无关正确。

发改局述称，发改局与长城镇政府、昌伟公司没有合同关系，其所诉争的焦点问题与我方没有任何关系。

扶贫办述称，本案与凉州区扶贫办无关，扶贫办不是涉案工程的相对方，不应当承担责任。

昌伟公司向一审法院起诉请求：1.判令凉州区政府、长城镇政府、发改局、扶贫办共同向昌伟公司支付工程款55156081.21元；2.判令凉州区政府、长城镇政府、发改局、扶贫办共同向昌伟公司支付拖欠工程款自2016年7月1日起至欠款付清之日的同期银行贷款利息（至起诉之日为6435000元）；3.本案诉讼费由凉州区政府、长城镇政府、发改局、扶贫办承担。

一审法院认定事实：2015年5月26日，武威市发展和改革委员会对发改局上报的凉州区张义镇2015年易地扶贫搬迁工程实施方案作出批复，2015年11月19日，该项目由昌伟公司以长城镇政府公共租赁住房建设项目二标段的名义中标，中标价为116166136.72元。昌伟公司和长城镇政府就上述工程也签订了建设工程施工合同，约定合同价为116166136.72元，同时约定结算时扣留工程款3%的质量保证金。该工程完工后，经凉州区审计局以凉州区张义镇2015年易地扶贫搬迁项目的名义进行审计，于2017年8月3日出具了审计报告，审计认定工程于2015年8月18日开工，2016年6月30日完工，完工后未经竣工验收，但已交付使用。住宅、地坪、围墙审定价为77464927.12元，给排水、道路等配套工程审定价32991154.09元。截至目前，长城镇政府共支付工程款65300000元。另查明，2017年9月12日，长城镇政府向昌伟公司发出整改通知，但昌伟公司一直未进行整改。

一审法院认为，昌伟公司和长城镇政府签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。昌伟公司已按约完成了施工义务，虽然未办理竣工验收手续，但已将工程交付使用，且工程已进行了审计，双方对审计报告审定的工程造价也无异议，故长城镇政府应按审计报告审定的工程造价向昌伟公司支付工程款。因双方在合同中明确约定了要扣留工程款的3%作为质保金，故昌伟公司要求支付全部剩余工程款的请求不能成立，长城镇政府要求扣留质保金的抗辩理由成立，长城镇政府可在支付剩余工程款时按合同约定扣留工程总价款3%的质保金3313682元。关于利息的起算时间，昌伟公司主张的利息起付时间系工程完工时间，此时工程既未竣工验收，工程总价款也不明确，无法确定欠付工程款，故不能要求长城镇政府从此时起承担利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”根据上述规定，工程已实际交付的，从交付之日起计算利息。虽然审计报告认定工程已实际交付，但交付时间不明，故长城镇政府可从审计报告作出之日起支付利息。凉州区政府、发改局、扶贫办均未作为合同当事人在建设工程施工合同中出现，不是昌伟公司的合同相对方，故凉州区政府、发改局、扶贫办均与昌伟公司主张的工程欠款无关，昌伟公司要求凉州区政府、发改局、扶贫办承担共同支付工程欠款及利息的请求不能成立。综上所述，昌伟公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、长城镇政府于判决生效后三十日内向昌伟公司给付工程欠款41842399元及利息，利息从2017年8月3日起按同期同类银行贷款利率计算至欠款付清之日，息随本清；二、驳回昌伟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费349755元，由昌伟公司负担84425元，由长城镇政府负担265330元。

本院二审审理中，长城镇政府围绕上诉请求依法提交了两份证据，一份为长城镇政府记账凭证、支付工程款发票，一份为昌伟公司出具的欠据，证明在一审诉讼中，长城镇政府支付工程款3200万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昌伟公司对证据的真实性认可，但认为欠据中所载的404万元用于抵顶其贷款，转移手续尚未办理完毕。凉州区政府、发改局、扶贫办对证据的真实性与证明目的均无异议。

二审法院查明，2018年2月27日，昌伟公司向长城镇政府借款404万元并出具欠据一张，欠据载明：“现承诺于2018年12月30日前归还，若逾期不能归还，同意由你单位在支付凉州区张义镇2015年易地扶贫搬迁项目工程款时扣回”。2018年6月22日，长城镇政府支付涉案工程款2796万元。

一审法院认定其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院认定的工程欠款数额是否正确；2.一审法院认定涉案房屋已交付使用是否正确；3.一审法院审理中是否存在程序违法。

关于一审法院认定的工程欠款数额是否正确的问题。长城镇政府上诉主张其在一审诉讼中另支付工程款3200万元，一审法院认定欠款数额错误。昌伟公司认可长城镇政府一审诉讼中支付工程款2796万元，认为404万元的借据属实，但该款项是用于抵顶其贷款未办理手续。经审查，一审审理期间，长城镇政府直接向昌伟公司支付工程款2796万元，昌伟公司对此事实予以认可。对于借款404万元，昌伟公司虽对该款项的用途和手续完备性有抗辩，但不否认款项支付的真实性，且即便根据借据认为款项的用途为“借款”，该笔“借款”业已逾期，符合借据中双方约定抵顶工程欠款的条件，故对该404万元工程支付款应予认定。根据凉州区审计局出具的审计报告，涉案工程总价款为110456081.21元，长城镇政府在一审诉讼前支付工程款6530万元，在一审诉讼中支付工程款3200万元，共计9730万元，扣除质保金3313682元，欠付工程款数额应为9842399.21元。长城镇政府未在一审中主动提交上述凭证，致一审法院认定工程欠款数额有误，本院在二审中予以纠正。

关于一审法院认定涉案房屋已交付使用是否正确的问题。长城镇政府上诉主张涉案工程仅为部分使用，没有全部使用，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。昌伟公司称工程已全部交付使用。经审查，2017年9月12日，长城镇政府向昌伟公司下发《关于对红水河东岸“下山入川”移民安置点住户房屋工程及养殖场存在问题限期整改通知》（以下简称《整改通知》），并附有《红水河东岸“下山入川”移民安置点住户房屋工程及养殖场存在问题汇总》（以下简称《问题汇总》）。《整改通知》中载明：“现长富村已有农户入住，养殖区也有农户发展产业。但在使用过程中，农户发现许多建设中存在问题并反馈我镇”；《问题汇总》对涉案工程存在的共性问题、个性问题进行了列举，就问题突出的农户名单予以列明，其中，共性问题载明：“390套住宅区存在前后大门不结实、质量差的问题……”。以上内容说明2017年9月12日之前，涉案房屋已全部交付长城镇政府，长城镇政府分配给农户使用后发现问题才向昌伟公司予以反馈。故长城镇政府主张涉案工程未全部交付使用的上诉理由不成立，一审法院认定该项事实清楚，适用法律正确。

关于一审法院审理中是否存在程序违法的问题。本案一审开庭时间为2018年3月4日，2018年4月3日合议庭就案件进行合议，次日印制判决书。判决书尚未送达时，双方要求庭外调解、和解，并于2018年7月提交申请请求一审法院中止诉讼。一审法院在调解过程中没有送达已制作的判决书，并根据双方的申请于2018年7月12日裁定本案中止诉讼，2018年10月，一审法院通知各方当事人领取一审民事判决书。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第二款规定“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十六条规定“裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力”。本案一审开庭后，合议庭就案件进行了评议并据此制作一审判决书，因双方申请庭外调解、和解，一审法院没有立即送达已制作好的判决。案件中止诉讼后，双方在长达3个月内仍没有达成和解协议，一审法院以送达判决书的通知行为表明一审诉讼程序恢复，无需另行通知或撤销原裁定，而一审民事判决书上所载的判决时间真实反映了文书制作时间，故一审法院的行为并未违反法律程序，长城镇政府的上诉理由不成立，本院不予支持。

长城镇政府主张另行支付3200万元工程款的事实发生在一审审理期间，但其未向一审法院提交证据并主张该事实。二审中，长城镇政府提交付款凭证但不能作出合理解释，导致本案欠款数额发生变化，属无理由逾期提交证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，结合本案实际情况，二审诉讼费用应由长城镇政府全部承担。

综上所述，长城镇政府的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定，判决如下：

一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初20号民事判决；

二、凉州区长城镇人民政府于本判决生效后三十日内向甘肃昌伟建筑工程有限公司给付工程欠款9842399.21元及利息（从2017年8月3日起按同期同类银行贷款利率计算至欠款付清之日止）；

三、驳回甘肃昌伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费349755元，由甘肃昌伟建筑工程有限公司负担84425元，凉州区长城镇人民政府负担265330元；二审案件受理费265330元，由上诉人凉州区长城镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐志明

审判员　　芦　晨

审判员　　周珺娜

二〇一九年二月十四日

书记员　　李君楠