山西西鹏建筑工程有限公司
沁水县郑村镇夏荷村村民委员会、山西西鹏建筑工程有限公司等沁水县房地产公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省晋城市中级人民法院
民事判决书
（2021）晋05民终1265号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沁水县郑村镇夏荷村村民委员会。
法定代表人：秦某，任村委主任。
委托诉讼代理人：刘某，山西君宜（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某，山西君宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西西鹏建筑工程有限公司。
法定代表人：任某，任董事长。
委托诉讼代理人：柴某，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：贾某，系该公司工作人员。
被上诉人（原审第三人）：沁水县房地产公司。
法定代表人：张某，任总经理。
委托诉讼代理人：于某，系该公司职工。
上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会（以下简称夏荷村委）因与被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司（以下简称西鹏公司）、被上诉人沁水县房地产公司（以下简称房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2021）晋0521民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人夏荷村委的委托诉讼代理人秦某、刘某、王某，被上诉人西鹏公司的委托诉讼代理人柴某、贾某、被上诉人房产公司的委托诉讼代理人于某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
夏荷村委的上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第四项，改判驳回西鹏公司的一审全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求第一项和第二项。2、一审、二审案件受理费和反诉案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审认定“施工过程中，西鹏公司与夏荷村委达成合意，门窗、地暖、电梯、煤层气入户管网安装等由村委施工，施工材料由村委供应”错误，实际上，三方签订的门窗合同、地暖合同、电梯合同约定，门窗、地暖、电梯仍属于西鹏公司的工程范围，仅约定付款方式是由上诉人支付，西鹏公司的施工材料系西鹏公司联系的材料商供应，并非上诉人供应；2、2020年3月28日案涉工程初验后，西鹏公司并未进行全部整改，其后也未再组织验收，上诉人一审同意委托结算审核的是西鹏公司已完成工程部分的审核，从《审核报告》亦可看出案涉工程多处未施工，工程质量存在严重问题，并不符合验收条件，尤其是消防工程还未施工；案涉工程的交付仅是部分交付，案涉工程存在问题多，无法交付。3、一审认定三方借款协议其中的50万相关事实认定错误。该50万并非基于50万的三方借款协议支付，而是基于200万的三方借款协议；依据三方借款协议，该50万系房产公司支付西鹏公司的工程款，当协议约定的秦小军支付行为完成后，工程款支付就已履行完毕；该50万因何由贾某流向于某账户与本案无关。4、一审判决以工程实际履行过程中房产公司并未行使发包人的权利义务等为由判决上诉人承担支付工程款义务没有依据。房产公司参与了前期开发任务和后期合同履行，包括工程会议、工程具体施工事宜（如煤层气入户管网安装、地暖施工等）、诉讼中工程审核（审核签署表中发包人框盖章）等；上诉人和房产公司均有付款行为，且上诉人的付款均是在征得房产公司同意后支付给西鹏公司的；西鹏公司起诉后上诉人的支付行为，是上诉人被诉讼保全下的自救行为；房产公司在相关材料上签字盖章等均可以证明其履行了发包人的权利义务。5、《委托开发建设协议书》、《建设合同施工合同补充协议书》均是各方的真实意思表示，各方应按约履行。西鹏公司无权向上诉人主张工程款。6、案涉工程付款条件不成就。西鹏公司未完成合同范围内的全部工程，已施工的工程质量也存在问题，更未验收合格，进行最终结算，按照《建设工程施工合同》专用条款和通用条款（14）竣工结算的约定，付款条件尚不成就；《三方借款协议》中约定，西鹏公司不能按约归还上诉人250万借款时，上诉人不予支付工程款，上诉人至今尚未收到前述借款本息，故上诉人支付工程款条件不具备；2021年2月10日西鹏公司与上诉人达成的《协议书》中约定，上诉人在2022年12月31日前付清案涉款项，支付期限也尚未届满。7、《审核报告》的审定金额18152244.52元，除了扣除上诉人直接支付的供应商材料款，还应当扣除30446.39元的胶合木板门费用，扣除西鹏公司自认的501288元（该详细数据系根据面积计算，并非500000元整）。按照招投标和合同范围，地下室入户门为钢质防火门，但西鹏公司擅自将防火的钢质门换为胶合木板门，今后消防验收时，必然需要拆除木板门，再次更换为防火门的返工和费用增加，故胶合板木门工程不符合合同约定，给上诉人造成了损失，该部分不应支付。8、已付款（不含材料款）应为700万。西鹏公司在起诉状中认可收到625万，起诉后认可又收到75万，合计700万元，一审未认定的50万元（三方借款协议）应当计入已付款；且250万元系上诉人的借款，按照《三方借款协议》约定，西鹏公司在收到工程款时应先归还上诉人借款本息（本金250万元，利息暂计至2021年5月14日共84万元），法院在判决时应对双方互付债务进行抵消。9、关于付款期限和逾期付款利息。2018年6月20日签订的《建设工程施工合同》约定，在西鹏公司未全部完工情况下，支付的是进度款，在西鹏公司全部完工情况下，支付的是竣工付款。且依据2021年2月10日西鹏公司与上诉人签订的《协议书》，其中对付款期限有约定，在付款条件尚未成就时，上诉人不应支付逾期付款利息。10、西鹏公司存在违约行为，应当支付上诉人违约金。一审认定“双方对合同部分内容进行了变更，不存在谁违约的问题”无任何依据；西鹏公司未施工部分，擅自将钢质防火门更换为胶合木板门等，并非双方协商的变更，而是西鹏公司单方违约进行了变更；案涉工程工期迟延135天，应支付工期延误违约金135000元；西鹏公司项目经理在整个项目施工期间均不在现场，项目施工期间为22个月，西鹏公司应依据《建设工程施工合同》支付违约金22000元。11、依据2020年6月25日达成的《协议书》，西鹏公司应支付总补偿金额1317446元（13174.46㎡＊100元／㎡），减去原告自认的501288元，剩余金额816158元应予支持；案涉工程的权属，在出卖给具体的购房户后属于购房户所有，在出卖给具体的购房户以前属于上诉人所有，因此，除去西鹏公司认可的“当时购房户”的501288元外，其他未出售的房屋的补偿可由上诉人确定。
西鹏公司辩称，一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。1、2018年6月20日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思；案涉工程已于2020年4月25日验收合格并交付使用；《审核报告》系上诉人委托，双方对工程款的决算结果予以认可；一审认定的剩余工程款数额正确，应由上诉人支付工程款。2、答辩人没有收到50万元工程款（三方借款协议的50万元），该50万元是通过个人账户进行流转。3、上诉人提到的未施工部分属于双方对原合同施工范围的变更，包括增加和减少工程范围，一审有竣工验收报告和工程款审核报告，说明双方对该部分内容的变更是认可的。4、关于上诉人主张的违约问题。质量瑕疵和内容变更，均属于变更的范畴；不存在工期延误的问题，是双方对工程内容和范围作了变更，不存在谁违约的问题，且到目前为止，答辩人尚未拿到施工图纸，电梯图纸是在审核时才提供给答辩人的，案涉工程的主体在2018年10月份已完工，有施工日志可以印证，三方都已盖章确认审核报告，对未做部分进行核减是上诉人同意的；上诉人没有提供充分的证据证明答辩人的项目经理不在现场，应承担举证不能的后果；一审已对修复费用和保修责任作出处理。
房产公司辩称，实际付款均是上诉人直接支付给西鹏公司，答辩人只是盖章。
西鹏公司向一审法院起诉请求：：1、被告支付工程款5859860.1元及逾期付款利息（按合同通用条款约定计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
夏荷村委向一审法院反诉请求：：反诉被告支付违约金157000元；2、反诉被告支付补偿款816158元；3、反诉被告承担保修责任并支付修复费用；4、反诉费由反诉被告承担。
一审查明：2018年1月11日，夏荷村委委托房产公司开发建设夏荷村居民住宅楼工程，双方签订协议书约定，项目用地6756平方米，总建筑面积12228平方米，投资约1972万元，委托内容和方式：工程所涉政府批文、土地、规划、立项、两证、勘探设计、招投标、竣工验收、审计、安全等一切开发建设事务均授权房产公司代理实施；所有工程投资（包括但不限于工程所需前期投资、工程开工建设后的所有投资）均由房产公司负担；无论任何单位中标该工程必须签订三方施工合同，在双方、监理、施工方共同认可工程量、工程价款、及工程进度的前提下，工程款支付由双方审核审批方可生效；售房全部由夏荷村委负责、房款由夏荷村委收取，并由夏荷村委依据工程进度自主决定支付房产公司先行垫付的工程款项；在施工合同签订时，付款方式可约定经双方审核可支付工程前期费用约100万元，被告支付金额中应优先支付房产公司垫付的前期费用；项目建设过程中，双方应加强沟通，被告有权参加房产公司和施工单位组织的工程例会，原则上每月应召开一次以上工程例会等。2018年5月，经招投标程序，西鹏公司中标案涉工程。2018年6月20日，西鹏公司、夏荷村委签订《建设工程施工合同》，由西鹏公司对夏荷村居民住宅楼工程进行施工，承包范围为图纸内一切工程及室外设备，计划开工日期2018年6月20日，计划竣工日期2019年12月20日，总日历天数540天；签约合同价18101733.03元，合同价格形式为固定单价；缺陷责任的具体期限为24个月，质量保证金为工程总价款的3％。同日，西鹏公司、夏荷村委、房产公司签订《补充协议》，三方一致同意并确认，房产公司作为共同发包方加入案涉合同中，与夏荷村委共同行使发包人权利义务，房产公司作为发包人行使权利及义务须按照其与被告签订的委托开发协议书约定进行；工程所需资金由房产公司自筹，所有工程投资均由房产公司先行负担，由房产公司按照施工合同约定向原告支付工程款，西鹏公司不得直接向夏荷村委主张其享有的各项权利等。后西鹏公司于2018年6月25日开始施工。施工过程中，西鹏公司与夏荷村委达成合意，门窗、地暖、电梯、煤层气入户管网安装等由村委施工，施工材料由村委供应，相关材料款由夏荷村委直接支付材料商，该部分款项共计5292384.42元。2020年3月28日，工程验收时发现部分墙面洞口不够封闭密实，室内垫层水灰比失调，顶面需彻底清理，水电暖需交付时接通等问题，要求西鹏公司进行整改。后西鹏公司整改并于2020年4月25日验收合格，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位五方签字盖章确认。案涉合同内消防工程原告未施工。2020年6月，案涉居民楼工程交付使用。因存在内墙面强度不够等问题，为确保居民购房户的利益，2020年6月25日，西鹏公司和夏荷村委达成补偿协议：西鹏公司以每平方米100元一次性补偿购房户损失（以分房实际建筑面积为准，含公摊面积）。补偿后，购房户自行解决存在问题；购房户不愿意接受原告补偿款的，西鹏公司必须在一个月内完成墙面返工，直至交付购房户使用。经夏荷村委委托山西熙和方圆勘测信息有限公司测绘，案涉房屋建筑面积13174.46平方米。西鹏公司收到工程款情况如下：2018年9月14日80万元、10月16日46万元、10月23日31万元、10月29日20万元、11月16日100万元、12月7日50万元、12月11日50万元，2019年1月11日3万元、1月14日70万元、6月17日30万元、9月17日5万元、10月14日10万元，2020年11月22日80万元，2021年2月9日55万元、2月29日20万元，总计650万元。其中夏荷村委支付450万元，另200万元系西鹏公司、夏荷村委、房产公司三方签订借款协议，由房产公司向夏荷村委借款200万元支付西鹏公司。
另查明，三方借款协议还约定，房产公司向夏荷村委借款200万元，月息1.5％，借款时间最长至2019年6月底，利息两个月支付一次，房产公司可提前还款。该借款协议三方签订后，转入夏荷村委秦小军卡上，由秦代表房产公司支付西鹏公司工程款。西鹏公司收到秦小军款项时挂往来款，西鹏公司收到下次工程款时将此往来款转入秦小军卡上，用于归还房产公司向夏荷村委借款的本息。后三方再次签订借款协议，该份协议标的为50万元，协议内容同上，该款由秦小军转入西鹏公司代理人贾某账户，贾某又将该款转入房产公司代理人于某账户。后贾某支付秦小军30万元利息。
审理中，西鹏公司和夏荷村委均同意委托山西睿恒工程项目管理有限公司对案涉工程进行竣工结算审核。2021年5月，该公司出具审核报告，该项目送审金额19520646.03元，审定金额18152244.52元，核减金额1368401.51元。具体情况如下：1、居民住宅楼（主体）工程送审金额13284761.61元，审定金额11820576.34元，核减金额1464185.27元，主要原因为：（1）土方开挖多计工程量6202.06立方米等，核减金额153621.8元；（2）卫生间墙面防水多计工程量4422.13平方米、地面防水多计工程量174.42平方米等，核减金额335367.82元；（3）护窗栏杆、楼梯防滑条等实际未实施，核减金额185732.61元；（4）地下室入户门送审为钢质防火门，实际为胶合板门，核减金额242196.3元；（5）地下室顶板保温实际未实施，核减金额144066.25元；（6）阳台栏板送审为砌块墙，实际为混凝土墙，核增金额151712.45元；（7）1-7层天棚抹灰、内墙仿瓷涂料等实际未实施，核减金额385022.37元；（8）热水管道、水表、水龙头、消防管道及灭火器等实际未实施，核减金额295532.8元；（9）PPR25给水管多计工程量2746米，核减金额139441.73元；（10）可视对讲电话分机、UPS电源、弱电系统布线等实际未实施，核减金额31606.5元；（11）送审为防水防尘灯、节能灯等，实际安装为白炽灯；弱电穿线管送审为DN20钢管，实际为PVC16塑料管等，核减金额144155.13元；（12）签证工程送审为暂估价，审定依据建设单位提供的施工图纸、工程量签证单等资料，按照2011年工程预算定额及有关费用和有关政策性文件计价，核增金额1120008.96元；（13）钢筋、混凝土、砖、门窗等材料送审多计，核减金额549428.02元；（14）根据晋建标字【2019】62号文相关规定，2019年4月1日起税金调整为9％，结合本工程2019年4月1日前累计开票4750000元，对剩余工程款进行税金调整，调整工程投资减少129735.35元。2、室外工程送审金额943500元，审定金额1039283.76元，核增金额95783.76元，主要原因为：室外工程送审为暂估价，审定依据建设单位提供的室外工程补充协议、现场签证等资料，按照2018年工程预算定额及有关费用和有关政策性文件计价，核增金额95783.76元。3、主材采购及其他工程送审金额5292384.42元，审定金额5292384.42元。
一审认为，夏荷村委委托房产公司开发建设夏荷村居民住宅楼工程，并与西鹏公司签订建设工程施工合同，后三方又达成补充协议，均系三方真实意思表示，三方应按合同约定履行各自义务。但在工程实际履行过程中，房产公司仅是完成前期开发建设事务，并未按委托开发协议约定，所有工程投资（包括但不限于工程所需前期投资、工程开工建设后的所有投资）均由房产公司负担，相反从案涉工程款支付情况来看，亦是夏荷村委直接支付西鹏公司；房产公司也未按补充协议约定与夏荷村委共同行使发包人权利义务，从查明事实来看施工具体事宜均系夏荷村委与西鹏公司协商沟通，包括补偿购房户损失亦是双方达成协议，房产公司并未行使发包人的权利义务，而是仅在相关材料上签字盖章，且西鹏公司起诉后夏荷村委支付工程款亦未通过房产公司。综合以上事实可以看出，案涉合同实际权利义务主体为西鹏公司与夏荷村委，西鹏公司主张夏荷村委支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；夏荷村委辩解西鹏公司将其列为被告属主体错误的意见，一审法院不予采纳；夏荷村委主张房产公司承担支付义务的辩解意见，亦不予采纳。关于工程款的数额，诉讼中双方均同意由夏荷村委委托审核，即以双方认可的审定金额18152244.52元为基数，扣除夏荷村委直接支付供应商材料款5292384.42元，扣除已支付西鹏公司的650万元，西鹏公司应得工程款为6359860.1元。关于西鹏公司自认的扣除补偿购房户损失500000元，系基于因内墙面强度不够等问题双方达成的协议，该协议内容涉及购房户，该款能否解决墙面问题以及购房户是否同意尚处于不确定状态，但西鹏公司针对该问题作出的自认，系其行使自己权利，一审法院予以准许，至于该款能否满足购房户需求，由双方另行解决。故西鹏公司应得工程款为5859860.1元（6359860.1-500000）。夏荷村委反诉以双方协议每平方米补偿100元，按测绘面积13174.46平方米计算补偿金额为1317446元，抵扣相应工程款后尚欠816158元由西鹏公司支付补偿款的请求，基于上述原因，由损失实际发生后另行解决。关于逾期付款利息，因双方未作明确约定，一审法院确定以工程交付时间即2020年6月之次月即2020年7月1日起算，按照同期贷款市场报价利率计算。关于双方在合同履行中是否存在违约行为，基于双方合同履行实际情况，结合审核报告可以看出，西鹏公司在施工过程中，对地下室顶板保温、护窗栏杆、楼梯防滑条、热水管道、水表、水龙头、消防管道及灭火器等未实施，对部分灯管、钢管等进行变更；夏荷村委对门窗、地暖、电梯、煤层气入户管网安装等自行施工，相关材料由其自行供应，相关材料款由其直接支付材料商；以上事实均可表明，双方对合同部分内容进行了变更，不存在谁违约的问题，并且在验收发现工程缺陷后，西鹏公司进行了修复并经五方主体竣工验收合格。故西鹏公司主张因夏荷村委未提供电梯和室外施工图违约，以及夏荷村委主张因项目经理未到场构成违约，要求对方赔偿损失以及承担违约责任的观点及诉讼请求，一审法院不予支持。关于工程验收合格以后出现的质量缺陷问题，因双方合同约定了缺陷责任期限为24个月，现案涉工程尚在缺陷责任期内，且西鹏公司自愿承担修复义务，相关费用应由其自行承担。同时合同还约定质量保证金为合同总价款的3％，即544567.34元（18152244.52＊3％），因案涉合同自交付之日起至今不到两年，故质保金应在质保期满后无质量问题时，由夏荷村委再支付西鹏公司。故夏荷村委主张西鹏公司承担保修责任并支付修复费用的诉讼请求，一审法院予以支持；西鹏公司主张的工程款数额至此应为5315292.76元（5859860.1-544567.34）。关于夏荷村委提出三方借款协议后，其实际已付工程款数额为700万元（450万＋250万）的意见，因三方借款协议签订后，房产公司将从夏荷村委处借款250万元中的其中200万元支付西鹏公司，三方当事人均无异议，可以认定为夏荷村委支付案涉工程款数额；另50万元，房产公司未转入西鹏公司账户，而是支付个人后再次流转，不应认定为工程款。借款协议中约定的本金及利息问题，与本案不属同一法律关系，由三方另行处理。经调解，当事人不能达成一致意见，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零一条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沁水县郑村镇夏荷村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山西西鹏建筑工程有限公司工程款5315292.76元及利息（利息从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至本判决确定的支付之日止）；二、原告（反诉被告）山西西鹏建筑工程有限公司承担缺陷部分的保修责任，相应修复费用由原告（反诉被告）自行承担；三、驳回原告（反诉被告）山西西鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）沁水县郑村镇夏荷村村民委员会的其他诉讼请求。
二审中，夏荷村委提供以下新证据：1、《夏荷村居民住宅楼分房面积及退款明细表》，用于证明签订2020年6月25日双方签订协议书时已出售的房屋面积经测绘共计5012.88平方米，协议约定每平米补偿100元，共计501288元。2、授权委托书，证明贾某得到西鹏公司的授权，有权收取工程款。
西鹏公司质证称：1、该明细系上诉人单方出具，不予认可。双方签订协议时口头协商补偿面积为5000平米，对上诉人提供的测绘数据不认可。2、授权事项不包括接收工程款，上诉人支付工程款都是直接支付至西鹏公司账户。
二审中，西鹏公司提供以下新证据：工程量签证单2份，用于证明西鹏公司项目经理杨全吉在工地现场履职。
夏荷村委质证称：对签字真实性有异议，无法证明杨全吉按照合同约定的天数在施工现场履职。
二审查明的事实与一审一致。
本案双方的争议焦点是：一、本案的应付款数额如何确定；二、本案的已付款数额如何确定；三、本案现在是否具备付款条件，付款义务主体是谁；四、上诉人主张被上诉人承担违约责任和修复费用是否应当支持。
关于争议焦点一。夏荷村委主张应在西鹏公司现完工部分造价18152244.52元中扣除30446.39元胶合木板门金额，西鹏公司则主张其是经过沁水县房地产公司同意而将合同约定的钢制防火门更换为胶合木板门的，不应扣除。本院认为，西鹏公司在未取得发包人夏荷村委同意的情况下，未按照合同约定施工，将合同约定的钢制防火门更换为胶合木板门，属于违约行为，故该部分造价30446.39元应从已完工部分造价中扣除，西鹏公司可自行拆除已施工的胶合木板门。夏荷村委主张根据双方于2020年6月25日签订的协议书，应以已出售房屋的测绘面积5012.88平米，按每平米100元计算补偿款数额，西鹏公司则主张双方在签订协议时口头协商补偿面积按5000平米计算。本院认为，协议书中并未约定具体的面积，亦未约定以测绘报告作为补偿依据，故夏荷村委该主张依据不足，本院不予支持。综上，夏荷村委应付工程款数额为18121798.13元。
关于争议焦点二。夏荷村委主张2018年12月7日秦小军转账支付贾某的50万元系200万元借款中的一部分，西鹏公司已于2018年12月10日就该笔款项向夏荷村委出具了收款收据，2018年12月11日转账支付西鹏公司的50万元系履行2018年12月10日三方签订的借款协议。西鹏公司主张该款项不属于200万元借款的一部分，该款项未进入西鹏公司账户，是夏荷村委与沁水县房地产公司达成借款合意后，从贾某账户走账，西鹏公司未授权贾某收取工程款，2018年12月10日的收据是对应同日签订的三方借款协议，但该协议并未实际履行，2018年12月11日转账支付西鹏公司的50万元系200万元借款中的一部分。本院认为：（一）贾某以西鹏公司代理人身份签署两份三方借款协议，而协议中并未明确约定款项必须进入西鹏公司账户，故贾某收取款项的行为应视为是代理西鹏公司收取；（二）如2018年12月7日贾某收取的50万元并非200万元借款中的一部分，则在先前签订的200万元借款协议借款本金尚未完全支付到位的情况下，三方再次签订50万元借款协议，而协议中对此前尚未支付到位的50万元只字未提，与常理不符；（三）西鹏公司主张该50万元系夏荷村委与沁水县房地产公司达成借款合意后用贾某个人账户走账，但并未提供相应证据，沁水县房地产公司与夏荷村委均不予认可，故西鹏公司该主张不予支持。（四）已支付的款项中，西鹏公司仅向夏荷村委出具过2018年12月10日的50万元一支收款收据，对此夏荷村委解释是因2018年12月7日转账支付的50万元未进入西鹏公司账户而是进入了贾某个人账户，故要求西鹏公司补写收据。西鹏公司则主张上述收据是对应2018年12月10日的三方借款协议，但该协议并未实际履行。本院认为，从该50万元收款收据产生的时间来看，三方当事人在第二次签订借款协议时，对此前的款项进行结算并出具收据，符合常理；西鹏公司主张其并未收到12月10日借款协议约定的50万元，但直至本案诉讼，也未向夏荷村委要回收款收据，且根据西鹏公司起诉状所载内容，其认可除去甲方代付材料费外，村委已向其支付了625万元工程款。综上，夏荷村委的主张符合常理，且能够与在案证据相互印证，应予支持；西鹏公司的主张无证据佐证，且不合常理，不予支持，本案已付款数额应为700万元。
综上，夏荷村委仍应支付西鹏公司工程款4785759.77元（工程造价18121798.13元-夏荷村委已支付材料款5292384.42元-夏荷村委已支付工程款700万元-质保金543653.94元-西鹏公司自认的50万元补偿款）。
关于争议焦点三。夏荷村委主张工程款支付条件尚不成就，理由有三：（一）西鹏公司未完成合同约定范围内全部工程，工程质量存在问题，未验收合格，也未最终结算，故合同约定的工程款支付条件尚未成就；（二）根据三方借款协议，在西鹏公司及沁水县房地产公司不能按约归还借款的情况下，其有权拒付工程款；（三）夏荷村委与西鹏公司在2021年2月10日达成协议，约定夏荷村委在2022年12月31日前付清案涉款项，现支付期限尚未届满。本院认为：（一）在西鹏公司未完成合同约定范围内全部工程的情况下，夏荷村委作为发包人组织进行了竣工验收，并向西鹏公司出具了竣工验收证明书，应视为双方达成了甩项验收的合意，故夏荷村委以西鹏公司未完成合同约定范围内全部工程，工程质量存在问题，未验收合格为由拒付工程款，本院不予支持。双方虽未完成最终的竣工结算，但双方对审核确定的已完工工程造价均无异议，故夏荷村委应先行支付已完工部分的工程款。（二）从三方借款协议内容来看，借款人系沁水县房地产公司，出借人为夏荷村委，该协议系依据委托开发协议签订，结合委托开发协议的内容来看，该协议中约定的“甲方不予支付工程款”应理解为夏荷村委不支付沁水县房地产公司先行垫付的工程款项，而不应理解为发包人夏荷村委有权拒绝向承包人西鹏公司支付工程款。（三）依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。从2021年2月10日协议书内容来看，系西鹏公司与夏荷村委为解除夏荷村委账户400万元冻结事宜进行的协商，该协议书属于上述司法解释所规定的西鹏公司为达成和解所做出的妥协，且截止二审庭审结束夏荷村委仍未按照上述协议的约定将100万元足额付给西鹏公司，故该协议书中约定的付款期限不应在后续诉讼中作为对西鹏公司不利的根据。综上，夏荷村委关于工程款支付条件尚不成就的主张不能成立，本院不予支持。
夏荷村委主张，依据三方签订的建设工程施工合同补充协议，工程所需资金由沁水县房地产公司自筹，由沁水县房地产公司向西鹏公司支付工程款，西鹏公司不得直接向夏荷村委主张权利，故西鹏公司无权向夏荷村委主张工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。夏荷村委与西鹏公司签订的中标合同即建设工程施工合同约定的工程款支付义务主体为发包人夏荷村委，而后签订的建设工程施工合同补充协议将支付工程款的义务主体变更为了沁水县房地产公司，工程款支付义务主体是谁对承包人的利益影响巨大，工程款支付义务主体的变更应属于上述司法解释中规定的实质性内容变更，故应以中标合同确定双方的权利义务，即工程款支付义务主体仍为发包人夏荷村委。
关于争议焦点四。夏荷村委主张，西鹏公司的项目经理杨全吉未按合同约定在工地履职，根据双方签订的建设工程施工合同专用条款部分的约定，项目经理在施工现场每月不少于20天且每天必须严格执行考勤制度，但西鹏公司未能提供考勤记录等证明项目经理杨全吉在工地履职的情况，西鹏公司应承担举证不能的不利后果。双方签订的建设工程施工合同专用条款部分约定，项目经理未经批准，擅自离开施工现场，每月超过10天的，要罚款1000元。该工程于2018年6月25日开工，于2020年4月25日竣工，共计22个月，西鹏公司应支付夏荷村委违约金22000元。
夏荷村委主张西鹏公司延误工期，应支付逾期违约金，本院认为，从在案证据来看，工程存在变更，且部分工程由夏荷村委直接发包给第三方施工，故工期延误夏荷村委亦应承担部分责任，夏荷村委该主张本院不予支持。
夏荷村委主张西鹏公司应支付墙面问题补偿款816158元，本院认为：（一）夏荷村委与西鹏公司签订的协议书中并未约定具体面积，亦未约定以测绘报告作为补偿依据，夏荷村委系依据其单方委托的测绘报告作为面积计算依据，依据不足；（二）协议中约定购房户对如何补偿损失具有选择权，对未售出部分的房屋，如何补偿涉及到购房户的利益，故一审认定损失实际发生后另行解决，并无不当。综上，夏荷村委该主张本院不予支持。
综上，上诉人夏荷村委的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，拟判决如下：
一、维持山西省沁水县人民法院（2021）晋0521民初145号民事判决第二项、第三项；
二、变更山西省沁水县人民法院（2021）晋0521民初145号民事判决第一项为上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司工程款4785759.77元，并自2020年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率计息至付清为止；
三、被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内自行拆除其施工的胶合木板门，费用由被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司自行承担；
四、被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会违约金22000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费52819元（被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司已预交69867元），由被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司负担5176元，由上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会负担47643元；保全申请费5000元（被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司已预交），由被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司负担490元，由上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会负担4510元；一审反诉案件受理费6766元（上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会已预交），由被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司负担3627元，由上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会负担3139元；二审案件受理费55819元（上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会已预交），由被上诉人山西西鹏建筑工程有限公司负担13620元，由上诉人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会负担42199元。
本判决为终审判决。
审判长 程浩
审判员 韦薇
审判员 李然
二〇二一年九月十七日
法官助理 张晋丽
书记员 吕倩
