大同煤矿集团同地宏盛建筑工程有限公司与大同市千盛柳园农业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省大同市云冈区人民法院

民事判决书

（2018）晋0211民初639号

原告:大同煤矿集团同地宏盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地大同市矿区新平旺同煤大厦3层。

法定代表人：薛某，经理。

委托诉讼代理人：武某，山西漠北律师事务所律师。

被告：大同市千盛柳园农业有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：大同市南郊区北村。

法定代表人：柳某，经理（现在忻州监狱服刑）。

原告大同煤矿集团同地宏盛建筑工程有限公司（以下简称同地宏盛公司）与被告大同市千盛柳园农业有限公司（以下简称千盛柳园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，作出了（2017）晋0211民初1603号民事裁定书，同地宏盛公司不服本裁定，提出上诉，大同市中级人民法院于2018年4月4日，作出（2018）晋02民终1020号民事裁定书，撤销大同市南郊区（2017）晋0211民初1603号民事裁定书，本案指令大同市南郊区人民法院审理。本院于2018年4月16日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同地宏盛公司委托诉讼代理人武某到庭参加了诉讼，被告大同市千盛柳园农业有限公司的法定代表人羁押于山西省忻州监狱，我院依法向其送达开庭传票及相关法律文书，其拒绝在送达回证上签字，亦未指派委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告同地宏盛公司向本院提出诉讼请求（已变更）：1、请求判令被告给付工程款12551221.6元，利息4084930.8元（从2016年12月1日计算至2018年4月15日，按年利率24%计算），共计16636152.4元，2018年4月15日后利息付至还清工程款为止。2、判令被告支付鉴定费200000元，勘察费57540元，设计费80000元，监理费50000元，以上总计387540元。3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年8月10日，原、被告在被告办公室共同签订了一份建设工程施工合同，约定由原告承包被告9＃、10＃老年公寓楼施工工程。承包范围：施工图纸所显示的全部施工项目及有关的预留、预埋、土方开挖、打桩。在合同第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”中约定，本合同价款定额计价，本合同工程按山西省2011年预算定额标准执行，人工费调差按山西省2014年5月14日山西省住房和城乡建设厅《关于调整山西省建设工程计价依据中人工费单价》通知执行，材料差价按《大同市工程造价管理信息》施工同期调整；在十一条其他项下补充条款约定，被告如不能按约定付款，应按银行同期贷款利率4倍向原告支付利息按照合同约定，原告于2016年9月30日完成了被告9－10楼1－6层主体工程，被告于2016年10月22日对工程进行验收，工程验收后,应如期支付原告工程款。但原告多次催促被告付款，被告始终未付，仅于2016年11月12日出具《承诺书》一份，承诺在2016年11月30日前给付原告工程款70％，可届时仍未履行承诺，至今分文未付。

为证明其主张，原告提供以下证据：1、建设工程施工合同，以证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系以及双方约定的工程施工范围、合同价款及其他权利义务；2、主体1-6层验收报告，2016年10月22号形成，以证明所承建的工程经各部门验收合格；3、2016年11月12日形成的“承诺书”证明被告欠9号、10号楼工程款承诺在2016年11月30日前支付70%；4、晋国元司鉴［2019］第0001号工程造价鉴定意见书，以证明原告承建的千盛柳园老年公寓项目9号、10号楼完工工程鉴定工程造价为12551221.6元；5、鉴定费、勘察费、设计费、监理费票据，以证明为承建涉案工程所支出的各种费用。

被告千盛柳园公司在法定期限内未提交答辩状，亦未提供证据，也没有参加庭审。

经审理查明，2015年8月10日，同地宏盛公司（承包方）与千盛柳园公司（发包方）签订了建设工程施工合同，约定由承包方承建“大同市千盛柳园农业有限公司9号、10号老年公寓楼”。工程地点为大同市南郊区北村，建筑面积约20000平方米，并约定了承包范围：施工图纸显示全部施工项目及有关的预留、预埋、土方开挖、打桩;质量标准、工程质量验收合格;工程款支付双方约定支付的方式及时间:承包方按单栋楼号四层封顶（含±0以下在内）按已完工程量70%支付，以后按日进度70%支付工程款，主体结构封顶甲方付给乙方已完工程量的90%,竣工验收完毕付工程量的95%，剩余5%一年后十五日内付清。合同签定后，原告进行了施工任务,于2016年9月30日完成了大同市千盛柳园农业有限公司老年公寓9号、10号主体1-6层工程。该工程于2016年10月22日经建设单位、勘察单位、监理单位、施工单位验收合格。经大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西国元工程造价咨询有限公司鉴定，大同市千盛柳园农业有限公司老年公寓9号、10号楼完工工程鉴定工程造价为12551221.6元，原告支付了鉴定费200000元。

另查明，原、被告签订《山西省建设工程施工合同》时,被告占用的是农业用地，且未经国土资源管理部门批准办理用地手续，其公司法定代表人因此于2017年11月23日被原大同市南郊区人民法院以非法占用农用地罪,判处有期徒刑三年。且该建设项目亦未办理建筑用地规划许可证、建设施工许可证、开工许可证等手续。目前，该建设项目处于停工状态。

上述事实，有原告提供的证据、当庭陈述及原山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211刑初111号刑事判决书、实地勘验照片在案佐证，足以认定。

本院认为，建造人未取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证、土地使用权证情况下就涉诉建设工程与原告签订的建设工程施工合同违反国家强制性规定，该合同应属无效合同，因诉争建筑未经许可，当事人未办理产权登记手续，不享有诉争建筑的所有权，诉争建设工程项目为违法建筑。但合同无效并不影响实际承包人的合法权益，当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还应当折价补偿。基于建设工程的特殊性，承包人投入的人力与物力已物化于建筑物之中无法返还，发包人则应当折价补偿。承包人应当在合同订立履行过程中及时审查对方的许可手续，以避免损失的扩大，而且有的违法建筑面临着行政机关随时查处拆除的可能，让发包人按合同价款全部支付也会产生不公平的发生，同时也可能会纵容承包人的违法建筑行为，为了严格建筑市场实行法定许可管理制度，抑制违法建筑的产生,本案中原告在被告未能提供完整建设审批手续的前提下,未能慎重审核,而与被告缔结合约,应承担缔结合约过错责任,过错责任比例本院酌情考虑原告承担10%;关于原告主张的利息，因其存在过错，本院不予支持。关于原告主张的勘察费、统计费、监理费、票据均为收据，并非正式发票，本院不予支持;关于鉴定费200000元，应按过错比例原、被告双方承担。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

1被告大同市千盛柳园农业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告大同煤矿集团同地宏盛建筑工程有限公司已完工工程款12551221.6元×90%即11296099.44元；

2被告大同市千盛柳园农业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内支付鉴定费200000元×90%即180000元；

3驳回原告大同煤矿集团同地宏盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费123942元，被告大同市千盛柳园农业有限公司负担90656.60元，原告大同煤矿集团同地宏盛建筑工程有限公司负担33285.40元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长   王慧平

人民陪审员   于海花

人民陪审员   唐丽敏

 

二0一九年十月八日

书　记　员   赵金鹏