易门县人民政府六街街道办事处、云南中远建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云04民终563号 上诉人（原审原告）：易门县人民政府六街街道办事处。住所地：云南省玉溪市易门县六街街道六小路1号。 负责人：**，主任。 委托诉讼代理人：***，男，系该单位职工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南诚丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南中远建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市易门县龙泉街道龙泉西路188号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：**，男，1982年4月5日生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 上诉人易门县人民政府六街街道办事处（以下简称六街街道办）因与被上诉人云南中远建筑工程有限公司（以下简称中远公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2020）云0425民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 六街街道办上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1.一审认定事实错误。（1）一审认定中远公司只负责土建施工，由**单独负责提供“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理成套设备的制作与安装没有任何依据，与事实不符。垃圾焚烧处理成套设备的制作安装是上诉人与中远公司签订的建设工程施工合同中明确约定的内容，上诉人从未选定由**提供，上诉人要求的是由中远公司提供，由一直以为“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理成套设备的生产厂家是歙县绿源环保设备有限公司，但中远公司却选择由**提供，且所提供的也不是成套的“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理设备，事实表明：中远公司购买了**东拼西凑的一系列来源不明、没有出厂检验合格证书和相关资料的非标准机械和设备，组装后安装在六街街道办的垃圾焚烧站，无法实现该垃圾焚烧站每天处理15-20吨垃圾的合同目的。（2）一审认定垃圾焚烧处理成套设备于2018年8月8日移交六街街道办使用错误。事实是：**提供的根本不是“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理成套设备，且该设备经调试后无法正常运行，达不到日处理15-20吨垃圾，验收不合格，到目前为止并没有办理过移交手续，六街街道办也没有收到过该设备的任何图纸资料、机械设备出厂检验合格证、环保检测报告等。2.一审分配举证责任错误。上诉人已证明经过多次反复调试，垃圾焚烧处理设备日处理量最多也只能处理不到4吨的垃圾，但中远公司与**作为设备的供给方，却一直无法提供制作安装的图纸资料、机械设备出厂检验合格证、环保检测报告等，该设备能够达到日处理15-20吨垃圾的举证责任在中远公司与**，而不是上诉人。 中远公司答辩同意原判。理由为：六街街道办与其公司签订的《六街街道办事处垃圾焚烧站建设工程施工合同书》中虽包含有焚烧设备采购安装的内容，但该设备从考察、洽谈、采购到安装调试等一直都是在六街街道办与第三人之间进行，其公司只是应六街街道办的要求签订合同，并未参与过实际的运作，不应承担责任。 **答辩同意原判。理由为：其是涉案垃圾焚烧设备的中间销售商，所出售的确实是歙县绿源环保设备有限公司生产的“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理成套设备，只有一个自动上料的机器系单独安装。因六街街道办未按操作规程在焚烧前进行垃圾分拣，且燃烧炉每天只工作8个小时，导致日焚烧量达不到参数标准，设备本身不存在问题。 六街街道办向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除与中远公司签订的《六街街道办事处垃圾焚烧站建设工程施工合同书》；二、判令中远公司与**共同退还焚烧设备制造安装费1300000元；三、案件受理费由中远公司、**共同负担。 一审法院认定案件事实：2018年1月25日，六街街道办作为发包方，与承包方中远公司签订《六街街道办事处焚烧站建设工程施工合同书》，主要约定：工程名称：六街街道办事处垃圾焚烧站建设工程。施工内容：垃圾存放车间硬化场地145平方米、四周基础砼护脚299米、大棚加固1239平方米、钢大门建设一道、垃圾焚烧车间、挡墙支砌129.68平方米、围墙建设68米、石棉瓦房190平方米，焚烧设备采购一套。总工期50天，自2018年1月25日至2018年3月15日。工程量及造价表：分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中记载：工程总价款1994311元（其中焚烧设备制造安装为综合单价1680000元），设备安装工程按设备安装要求参数执行，调试正常。工程验收：1.竣工验收，以国家颁布的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》《工程施工及验收规范》《建筑、安装工程质量检验、评定标准》和有关部门制定的竣工验收规定、施工图纸及说明书，施工技术文件为依据；2.施工中开挖工程、结构工程必须具有隐蔽工程验收签证等记录；3.工程实行质量终身负责制，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修；4.进行破坏性验收发生的修复责任及其费用由承包方全权承担。工程维护和保修：工程未验收移交发包人前，承包人应负责照管和维护，移交后承包人应承担保修期内的缺陷修复工作。工程量计量及价款的结算和支付：本合同工程量表中开列的工程量是合同的估算工程量，不是承包人为履行合同应当完成的和用于结算的工程量；结算的工程量应是承包人实际完成的并按合同有关计量规定计量的工程量；工程决算按照实际工程量结合中标价决算；结算时按发包方实际验收工程量为准，量变单价不变。违约责任：工程质量不符合规定的，承包方负责无偿修复或返工；修复或返工造成逾期完工的，承包方按规定支付逾期违约金。该合同还对其他内容进行了约定。 合同签订后，中远公司按合同约定进行土建施工。六街街道办经过考察、洽谈，选定由**提供由歙县绿源环保设备有限公司生产的“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理成套设备，口头约定由**与中远公司签订采购合同，设备价款为1680000元，由六街街道办将款项支付给中远公司后，再由中远公司将货款转付给**。后**（甲方）与中远公司（乙方）签订《协议书》，主要约定：品名：“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理成套设备，规格型号：F10-15T型，单价：1680000元/台（套），总金额1680000元，以上单价含运费，运费由甲方承担；协议签订之日起三天内，乙方以定金形式向甲方支付428850元，甲方下单生产；质保金5%，两年内付清；该设备配套设施（包含水、电、路等）和基础工程的施工均由乙方负责，并承担相关的一切费用；该设备的安装调试由甲方负责，乙方积极协助配合；乙方应当在该设备安装前确定1-2名操作人员交由甲方在安装调试时进行培训；甲方安装完毕后，经调试后交乙方使用时，乙方应在安装验收单上签字签章；在交付乙方运行后，乙方若发现质量问题，应在15天内向甲方提出书面异议；乙方未按规定期限提出书面异议的，视为合格；该设备质保期为两年，即自调试合格交付使用之日起两年内免费维修维护，但下列情况除外：（1）未按《操作手册》操作，造成设备损坏的；（2）未及时提供人员交由甲方及时培训或没有及时通知甲方培训，操作不当造成设备损坏的；（3）人为损坏和构件散失；（4）超过保质期的。该协议还对其他内容进行了约定。 之后，**组织人员进行“鑫绿源”牌F10-15T型生活垃圾焚烧处理成套设备的安装调试工作，并于2018年8月8日移交六街街道办使用，六街街道办在**提供的《报验申请表》上出具“安装完成，作试运行，待验收”的意见，负责人处有***的签字及六街街道办的印章。设备安装调试移交六街街道办后，六街街道办与**指派的人员于2018年8月25日至2018年9月20日期间对设备进行了试运行，双方均对试运行过程进行了记录。施工过程中，六街街道办向中远公司支付工程款1500000元，中远公司向**转付了部分设备款。“鑫绿源”牌F10-15T型生活垃圾焚烧处理成套设备自安装调试后一直在使用，每天运行8个小时。 2020年3月3日，六街街道办组织相关单位对案涉工程进行验收，验收意见为：该建设项目工程，土建部分合格，垃圾焚烧设备需进一步优化改进，整改合格确保达到日处理量15-20吨设计标准，并提供环保等相关检测报告后再通过验收。 2020年5月3日，六街街道办向中远公司发出《限期整改通知书》，要求中远公司须于2020年6月3日前全面完成垃圾焚烧设备的优化改进，确保达到日处理量15-20吨设计标准。 2020年5月3日，六街街道办向歙县绿源环保设备有限公司发出《限期整改通知书》，要求歙县绿源环保设备有限公司须于2020年6月3日前全面完成垃圾焚烧设备的优化改进，确保达到日处理量15-20吨设计标准。 2020年5月18日，歙县绿源环保设备有限公司向六街街道办出具《情况说明》，主要内容为：“贵政府寄给**的快件，因收件地址是我公司地址，我公司于2020年5月15日收到，现我公司针对快件内容做如下说明：1.**不是我公司员工，曾经购买过我公司产品，他所对外的一切经营活动属个人行为。2.我公司从未授权**代表我公司签订任何买卖文书。3.贵政府***领导反馈，**与贵政府签订的合同盖的是我公司的公章一事，我公司未收到有关**与贵政府签订的合同文本，无法确认事实，请将合同扫描件发送至×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱里，以便我公司进一步核实，准确回复。4.据我公司了解，**出售给贵政府的产品，至少是从两个不同厂家采购来合并而成的一套设备，不是一个厂家独立生产的成套设备。以上我公司说明的情况属实，请贵政府与当事人核定。特此说明，并请予以配合。” 一审认为，六街街道办与中远公司签订的《六街街道办事处焚烧站建设工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系有效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，六街街道办主张案涉施工合同约定的垃圾焚烧设备垃圾日处理量不能达到设计标准，未能达到验收标准，合同目的不能实现，要求解除施工合同，并退还工程款1300000元，但六街街道办与中远公司签订的《六街街道办事处焚烧站建设工程施工合同书》中，对于垃圾焚烧设备的相关内容，双方仅约定建设内容包含了焚烧设备采购1套，设备安装工程按设备安装要求参数执行，调试正常，另在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中》**“项目名称：焚烧设备制作安装项目特征描述：15-20T焚烧垃圾设备制作安装综合单价：1680000元”，案涉垃圾焚烧设备安装调试后移交六街街道办使用至今，现六街街道办提交的《六街垃圾焚烧站运行情况表》等证据不足以证明案涉垃圾焚烧设备不符合合同约定且存在质量问题，也不足以证明合同相对方存在违约行为致使无法实现合同目的，根据“谁主张，谁举证”的原则，六街街道办应承担举证不利的后果。综上，六街街道办要求解除施工合同，并退还安装费1300000元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告易门县人民政府六街街道办事处的诉讼请求。” 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理查明：**主***装交付的垃圾焚烧处理成套设备的型号为F15-20T，而非一审认定的10-15T，其余查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：六街街道办要求解除与中远公司签订的《六街街道办事处焚烧站建设工程施工合同书》，由中远公司、**共同退还设备及安装费1300000元的主张能否成立。六街街道办要求解除合同的理由是经过验收，中远公司、**采购安装的“鑫绿源”牌生活垃圾焚烧处理成套设备达不到日处理15至20吨垃圾的设计标准，不能实现合同目的，而**提出是六街街道办未按操作规程进行垃圾分拣，且焚烧时间达不到要求而导致。经审查，合同约定的内容为土建施工与15-20T焚烧垃圾设备制作安装1套，现工程已完工且设备已采购安装，六街街道办组织街道社会公益事业项目建设领导小组及施工、监理、六街社区等相关单位组成检查组对案涉工程进行验收，验收意见为：该建设项目工程，土建部分合格，垃圾焚烧设备需进一步优化改进，整改合格确保达到日处理量15-20吨设计标准，并提供环保等相关检测报告后再通过验收。而对于垃圾焚烧设备应如何优化改进，达不到参数标准是因为设备存在质量问题还是操作方法不当导致现不能确定，且合同内容之一的土建部分已经验收合格，故对六街街道办要求解除合同的请求不予支持。 综上，六街街道办的上诉请求不成立，一审认定案件事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由六街街道办负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　段　娟 二〇二一年五月二十八日 书记员　　邹　欣