***与广州交投机电工程有限公司确认劳动关系纠纷2016民终17609二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终17609号

上诉人（原审原告）：***，住广州市荔湾区。

委托代理人：林思臻，广州市法律援助处指派的广东诺臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州交投机电工程有限公司，住所地广州市海珠区。

法定代表人：钟亮文，总经理。

委托代理人：张雪云，广东金桥百信律师事务所律师。

委托代理人：梁玲，广东金桥百信律师事务所实习律师。

上诉人***与被上诉人广州交投机电工程有限公司（以下简称交投机电公司）因劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院作出的（2016）粤0105民初5943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审受理费10元，由***负担。

判后，***不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判交投机电公司向***支付加班工资3599元、经济补偿金189126元；2、本案的诉讼费用由交投机电公司负担。上诉理由：一、***已经提供了考勤累计表证明其加班的事实，虽有修改的痕迹，但***提供的供电设备运行记录表、故障维修表等工作记录资料以及录音证据也可以印证***上班的事实。交投机电公司没有有效证据反驳***的主张，应当认定***的加班事实主张是成立的。二、***在交投机电公司拖欠劳动报酬的情况下，依法解除劳动关系，应当得到相应的经济补偿金，原审驳回***的经济补偿金请求是错误的。

交投机电公司答辩：不同意***的上诉请求，同意原审判决。

对原审判决查明的事实，本院予以确认。

二审中，***提交了十五张电表的照片打印件，认为该照片与其一审提交的《供电设备运行记录表》一一对应，可以证明其所主张的加班事实。交投机电公司质证认为，首先，该证据已经超过举证期限，不属于新证据，不应采纳；第二，照片上只有一个电表和自行书写的日期，无法得知地点、拍摄人等任何情况，不能证明***存在加班的事实，与本案没有任何关联性；第三，根据仲裁和一审调查的事实情况可以看出，双方对于加班的确认依据是加班登记表，***并不能提供该证据，应当依法认定不存在其所主张的加班的事实。总之，不确认该证据的真实性、合法性和关联性。

本院认为，关于加班工资问题。***主张其在2015年9月3日、2015年10月1日至3日、2016年1月1日、2016年2月8日至12日共加班10天并要求交投机电公司支付其加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，***应对上述10天存在加班的事实负有举证责任。***为此提交了2015年9月和10月的月度考勤累计表、供电设备运行记录表、故障维修表、工资条以及电表的照片打印件等证据。交投机电公司不认可***的主张，并提交了“员工加班登记表”、“排班表”、“月度考勤累计表”、“手机短信记录”、“工资表”等证据。对此，本院认为，首先，***提交的2015年9月、10月的考勤累计表显示在***的“出勤天数”、“公休天数”、“节假日加班天数”上有涂改痕迹，该涂改未经交投机电公司签章确认，交投机电公司也表示是***自行添加和涂改不予确认并提交了有***签名的未经涂改的考勤累计表予以证实，故对***提交的单方面涂改后的考勤累计表，本院不予采信。其次，根据双方陈述及提交的证据可知，存在加班的情况下是需要填写加班登记表的（不管事先还是事后），特别是在交投机电公司已经提交了***2015年1月1日、2015年2月18日至21日、2015年10月6日加班登记表的情况下，***对其主张的上述10天存在加班的事实，既没有提供相应的加班登记表，也未能提交证据证明其填写过加班登记表，即未能完成初步举证责任，理应承担不利后果。第三，***虽然提交供电设备运行记录表、故障维修表、电表照片打印件等资料，但供电设备运行记录表、故障维修表均没有交投机电公司的签章确认，***也没有提交证据证明在上面签名的“蓝某”、“罗某”是有权安排其加班的交投机电公司人员，因此，交投机电公司认为上述证据是***单方面制作不能采信的主张，本院予以认可。至于***二审提交的电表照片打印件，更无法证明是其本人参与的工作照片，即不足以证明其主张的加班事实。最后，交投机电公司提交了项目经理蔡某于2015年12月31日发给***的短信，告知***2016年1月1日至3日安排休息，无需上班。***虽否认收到该信息，但该信息发至的电话号码与***留存的手机号码一致，***不能举证反驳，故对该事实本院予以确认，由此可反映***认为2016年1月1日存在加班的主张与事实不符。总之，***未能提交证据证明交投机电公司在上述期间有安排其加班的事实，故对其要求交投机电公司支付加班工资的请求，原审法院不予支持的处理，合法有据，本院予以维持。

关于解除劳动合同经济补偿金问题。***以交投机电公司“既不安排其休年休假，又不支付年休假工资报酬，拒不支付加班费”为由，要求解除双方劳动合同。如前所述，***主张的加班事实并不成立，故其认为交投机电公司拒不支付加班工资的理由不成立。至于年休假问题，根据双方陈述及提交的证据可知，***在要求解除劳动合同之前，仅就加班工资与交投机电公司有过交涉，并没有证据证明其向交投机电公司要求过年休假且没有被批准，而且鉴于双方在劳动合同履行中确实存在跨年度休年休假的情况，以及在***申请劳动仲裁提出年休假工资请求后，交投机电公司就向***足额支付了年休假工资。因此，***单方面解除劳动合同的行为不符合法律规定应当支付经济补偿金的情形，故原审法院驳回***该项请求的处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。即对***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谷丰民

审判员　　李　婷

审判员　　黄小迪

二〇一七年一月四日

书记员　　郑翠影