广州市柏舍装饰设计有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终5251、5252号

上诉人（3762号案原告、3788号案被告）：广州市柏舍装饰设计有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北67号凤凰展贸城1号楼801室。

法定代表人：曾国强。

委托诉讼代理人：彭莉，广东正平天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱雁，广东正平天成律师事务所律师。

被上诉人（3762号案被告、3788号案原告）：***，女，汉族，身份证住址xxx。

委托诉讼代理人：孙连平，广东劲戈律师事务所律师。

上诉人广州市柏舍装饰设计有限公司（以下简称柏舍公司）因与被上诉人***劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3762、3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人柏舍公司委托诉讼代理人彭莉，被上诉人***及其委托诉讼代理人孙连平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

柏舍公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：（一）自2018年1月26日***受伤之日起至2020年1月20日柏舍公司发函予***期间，***一直未回单位上班。根据2018年5月4日的《广州市劳动能力鉴定结论》，***的劳动功能障碍程度为九级。从常理上判断，其伤情远未达到2年内完全不能上班的程度。为证明***的伤情不至于长期需要全休，柏舍公司已经提交了***就医时行走自如的视频及其在2018年7月初就表示其可以去旅游的微信截图予以证明，应当予以采信。***长期以来病假条或频繁就医的方式不来上班，不但涉嫌造假，而且严重违反单位规章制度。“原工伤部位的继续治疗期”不等同于停工薪期，因此假定“原工伤部位的继续治疗期”真实，***也应在“原工伤部位的继续治疗期”中除确实需要治疗的时间段外前来单位上班，否则构成旷工。双方劳动合同依法终止后，柏舍公司出于谨慎询问***是否愿意继续建立劳动关系，但***不愿来上班。既然双方未就是否继续建立劳动关系达成合意，双方就不存在劳动关系，柏舍公司也不存在违法解除劳动合同的行为。即使认定柏舍公司解除了与***的劳动合同，该解除行为也是合法的。（二）关于医疗费4812.35元。首先，该费用是在柏舍公司与***的劳动关系依法终止后发生，与柏舍公司无关。其次，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，医疗费应从工伤保险基金支付。再次，***早已行走无碍，无须频繁就医，该费用涉嫌过度治疗。（三）关于护理费。***仲裁主张的护理天数是315天，一审主张的护理天数是700多天，且未提交证据证明其需全程护理。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，最长时间不超过24个月。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。护理费应当同时符合以下几个条件：发生在停工留薪期内、生活不能自理需要护理、护理费已实际发生、护理费符合上述规定确定的标准。但***未证明其主张的期间全部需要护理，更未提交任何证明护理费己实际发生的证据，且其主张的护理费的期间早已超过法定的停工留薪期或其他法定医疗期限。因此，***主张的护理费金额无事实及法律依据。（四）一审判决关于***遭受事故伤害前12个月的平均工资的认定有误（应为9189元/月），从而导致与此相关的各项费用（包括但不限于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、工资差额、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系赔偿金）存在错误。（五）一审判决关于停工留薪、医疗期、康复期和工伤复发期的工资差额认定有误。如前所述，***凭借虚假资料导致相关鉴定认定错误，一审判决无视柏舍公司提交的证据，导致其对停工留薪、医疗期、康复期和工伤复发期的天数及工资数额的认定有误。其次，退一步而言，即使是劳动部门确认的门诊医疗期，***也应在门诊当天结束后的工作时间回柏舍公司处上班，而非全天不来上班。超出门诊时间外的时间，不应当计算工资。（六）一审判决支持病假工资没有依据。首先，如前所述，***涉嫌过度治疗及虚构真实病情，其通过不正当的手段取得的就医单据及误导劳动部门作出的错误鉴定，不能作为认定其病情及各项费用的依据。其次，***未向柏舍公司办理所谓的“其他（病假）期间”的病假手续，属于严重违反柏舍公司的规章制度，其主张的病假工资不应得到支持。再次，除了法定医疗期外，***存在旷工情形，不应支付病假工资。（七）如前所述，柏舍公司不存在违法解约行为，无需向***支付赔偿金。柏舍公司为***垫付的社保及公积金个人部分（共9192.96元）应从柏舍公司应向***支付的费用中扣除。***要求增补踝关节扭伤（左踝多发韧带损伤）为工伤的申请已超出《广东省工伤保险条例》第十二条规定的一年的工伤认定期，广州市海珠区人力资源和社会保障局违反上述规定于2020年3月31日作出了错误的变更工伤认定。（八）一审判决适用法律错误。一审判决无视柏舍公司提交的足以反映***真实病情的证据，即使不予采信，也应当说明理由。一审判决还违反了“不告不理”的民事诉讼审理原则。***起诉的病假工资是1081.38元，但一审判决柏舍公司向***支付10360元病假工资。

***答辩称，同意一审判决。

柏舍公司向一审法院起诉请求：1、柏舍公司无需支付***医疗费3541.8元、护理费47250元、一次性伤残补助金差额38326.68元、停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期间工资差额115668元、一次性伤残就业补助金差额20369.04元、违法解除劳动关系赔偿金45369.04元；2、***承担相关诉讼费用。

***向一审法院起诉请求：柏舍公司向***支付医疗费25325.79元、住院伙食补助费21700元、护理费81300元、交通费9780元、一次性伤残补助金54412.83元、一次性工伤医疗补助金21953.34元、一次性伤残就业补助金87813.36元、停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期、原工伤部位继续治疗期工资合计199385.27元、病假工资1081.38元、违法解除劳动合同赔偿金84164.38元。本案诉讼费由柏舍公司承担。

一审法院认定事实，***于2016年7月11日入职柏舍公司处，双方签订2016年7月11日至2019年7月11日止的劳动合同。2018年3月12日，广州市海珠区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定***于2018年1月26日受伤情形为工伤。2018年5月4日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为***劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年1月26日至2018年4月17日。2019年8月19日，广州市海珠区人力资源和社会保障局作出《补充伤情认定书》，增补认定***“左踝距腓前韧带撕裂”为工伤伤情。2019年9月30日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（编号：1663905），确认***停工留薪期2018年1月26日至2018年7月25日。2020年3月11日，广州市海珠区人力资源和社会保障局作出《变更工伤认定决定书》，变更***2019年8月19日增补认定的伤情部位如下：1、左踝距腓前韧带撕裂；2、左踝多发韧带损伤。

2018年至2020年6月期间，广州市劳动能力鉴定委员会作出多份《广州市劳动能力鉴定结论》，认定：***的门诊治疗期从2018年4月25日至2018年11月29日、2019年1月24日至2019年2月14日、2019年4月7日至2019年4月7日、2019年5月9日至2019年5月24日；住院医疗期从2018年5月19日至2018年5月29日、2018年12月3日至2018年12月10日、2019年2月18日至2019年3月17日、2019年4月15日至2019年4月23日、2019年5月27日至2019年6月6日；工伤康复期从2018年12月10日至2019年2月9日、2019年3月14日至2019年4月13日、另有15天；广州市劳动能力鉴定委员会作出多份《初次鉴定（确认）结论书》，认定：***工伤复发期从2019年11月25日至2019年12月31日、2020年1月6日至2020年1月22日；确认***2019年6月10日至2019年9月17日、2019年9月18日至2019年11月12日、2019年11月14日至2019年11月21日期间不属于工伤复发，属于原工伤部位的继续治疗。

2020年1月20日，柏舍公司向***发出《劳动关系终止及交接通知书》，认为***拒绝到公司上班，且劳动合同已期满终止，故决定不再与***建立劳动关系。

再查，***于2018年2月2日至2018年2月9日（医嘱载住院期间及出院后叁个月需壹人陪护）、2018年3月26日至2018年4月4日、2018年5月19日至2018年5月29日、2018年12月3日至2018年12月10日、2018年12月10日至2019年2月9日、2019年2月18日至2019年2月22日（医嘱载住院期间及出院后壹个月需壹人陪护）、2019年3月14日至2019年4月13日、2019年4月15日至2019年4月23日（医嘱载建议休息1周，住院期间及出院后需壹人陪护）、2019年4月23日至2019年5月8日、2019年5月27日至2019年6月6日（出院记录载***出院情况：左踝疼痛明显较前减轻，独立行走尚可，双膝关节偶见疼痛）、2019年7月10日至2019年7月24日、2019年11月25日至2019年12月21日、2020年1月6日至2020年1月22日期间进行住院治疗，共计住院217天，截止至2020年1月20日共计住院215天，其中2019年4月23日至2019年5月8日、2019年7月10日至2019年7月24日期间共计29天没有包括在经核定的停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期期间。

另查，根据***提供的《个人所得税纳税清单》，载明***2017年1月至2017年12月期间申报收入额依次为8687.18元、8116.55元、9225元、9230元、9302.18元、9495元、9600元、9725元、9267.18元、9004.37元、9024.37元、9595元，该证据另载有所属时期为2018年1月1日至2018年1月31日的款项8608.33元。***主张该8608.33元为2017年度的年终奖金，应一并计算在***遭受事故伤害前十二个月平均工资中，***还根据员工手册主张另有生日贺金、旅游补贴、体检费、全勤奖励、组费应一并计算。柏舍公司对***的陈述不予确认。

柏舍公司提供的《工资表》载明***2018年1月应发工资为9575元，2018年2月至2018年8月每月应发工资均为7000元。***确认收到该《工资表》中所载明的实发工资。

在诉讼中，***主张2020年医疗未报销金额有2020年1月6日至2020年1月22日的11789元、2020年4月28日的1184.62元、2020年6月8日的289.35元和987.70元、2020年6月23日的987.70元、2020年7月1日的289.35元和987.70元、2020年9月15日的853.33元、2020年10月20日的197.54元。

其中，广州市海珠区社会保险基金管理中心向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会出具的《广州市海珠区社会保险基金管理中心关于协助核查***医疗费用的复函》载：***提供的2020年6月8日、2020年6月23日、2020年7月1日医疗费用属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围的医疗费为3541.8元。广州市海珠区社会保险基金管理中心向我院出具的《复函》载：1、***在2020年1月6日至2020年1月22日期间住院所产生的医疗费用若为治疗工伤疾病则可以按规定享受工伤保险待遇；2、***在2020年4月28日产生的医疗费1184.62元，属于工伤保险“三个目录”范围的金额为847元，自费部分金额为337.62元，2020年9月15日产生的医疗费853.33元，属于工伤保险“三个目录”范围的金额为335.61元，自费部分金额为517.72元，2020年10月20日产生的医疗费197.54元，属于工伤保险“三个目录”范围的金额为87.94元，自费部分金额为109.6元。

***向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、柏舍公司支付***医疗费39391.75元、住院伙食补助21700元、护理费47250元；二、柏舍公司支付***一次性伤残补助金45448.94元、一次性工伤医疗补助金19961.32元、一次性伤残就业补助金79845.28元、停工留薪期和医疗期工资239535.84元；三、柏舍公司支付***违法解除劳动合同赔偿金79845.28元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月15日作出穗海劳人仲案字[2020]2682号《仲裁裁决书》，裁决：“一、柏舍公司一次性支付***医疗费3541.8元；二、柏舍公司一次性支付***护理费47250元；三、柏舍公司一次性支付***一次性伤残补助金差额38326.68元；四、柏舍公司一次性支付***停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期间工资差额115668元；五、柏舍公司一次性支付***一次性伤残就业补助金差额20369.04元；六、柏舍公司一次性支付***违法解除劳动关系赔偿金45369.04元；七、驳回***的其他仲裁请求。”柏舍公司与***均不服上述裁决，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，柏舍公司和***之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。现***所受伤害经认定为工伤，据此主张工伤保险待遇，有理，一审法院予以支持。

一、关于劳动关系存续期间。双方签订的劳动合同约定的合同期限虽至2019年7月11日，但柏舍公司在此后依然为***缴纳社会保险费至2020年1月，并在此后询问***是否返岗上班，由此可判断双方劳动关系并未因劳动合同期限届满而终止。故双方的劳动关系一直存续，又柏舍公司在2020年1月20日向***作出了解除劳动关系的决定，故双方劳动关系因柏舍公司主动行使解除权而实际解除。

二、关于医疗费。根据《广东省工伤保险条例》第二十一条的规定，***的工伤医疗费应由工伤保险基金承担。因此，***因工伤所产生的医疗费由工伤保险基金承担。对于超出工伤保险基金支付范围的工伤医疗费，依法不属于柏舍公司应当承担的工伤责任，***要求柏舍公司承担缺乏法律依据，一审法院不予支持。本案中，柏舍公司解除与***的劳动关系时***尚处于住院治疗期间，且该期间亦被认定为对工伤复发的治疗，即柏舍公司对其具有承担相关工伤待遇等用人单位法定义务，柏舍公司在此期间作出的解除决定缺乏法律依据，应属违法，故柏舍公司应对***未能享受违法解除后的工伤保险待遇的结果承担过错责任，由此导致的***未能享受工伤保险待遇的部分（即2020年2月后产生的部分）由柏舍公司承担，经核算，***离职后因治疗工伤产生的医疗费共有4812.35元属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围，故根据《广东省工伤保险条例》第二十四条之规定，柏舍公司应支付***医疗费4812.35元。

三、住院伙食补助费。***最后一次住院在2020年1月，与此同时，柏舍公司为***缴纳工伤保险费至2020年1月，故根据《广东省工伤保险条例》第二十四条之规定，***因治疗工伤、康复的伙食补助费应由工伤保险基金支付，柏舍公司对此不存在支付义务。因此，***该项请求于法无据，一审法院不予支持。

四、护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受第二十五条规定的工伤待遇。根据***的伤情，一审法院认定***在经核定的停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期期间的住院期间，均需要一人护理，即***13次住院期间共计217天再扣除没有包括在经核定的停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期期间内的2019年4月23日至2019年5月8日、2019年7月10日至2019年7月24日期间共计29天为188天（217天-29天），又鉴于柏舍公司于2020年1月20日已终止与***的劳动关系，故劳动关系终止后不再承担相应责任，故扣除2天后核算为186天。另外，根据***提交的多份《疾病诊断证明书》载，***在出院后有127天（90天+30天+7天）需一人陪护，其中***在2019年4月23日至2019年5月8日需人陪护期间进行了住院，故该15天按住院期间算。综上，一审法院认定***住院期间201天（186天+15天）需一人陪护，出院后112天（127天-15天）需一人陪护。***于2018年5月4日经评定生活自理障碍程度未达级，故在未有其他证据证明***在除一审法院认定的上述时间外还需人护理的情况下，一审法院对***主张的除一审法院认定的上述时间外需人护理的请求不予支持。关于护理费的标准，参考本市一般护理水平，一审法院确定住院期间的护理费为每天150元，出院后护理费为每天120元，故***的护理费为43590元（150元/天×201天+120元/天×112天）。

五、一次性伤残补助金差额。根据***提交的《个人所得税纳税清单》，***主张2018年2月发放的8608.33元为2017年度的年终奖金，柏舍公司虽不予确认，但未能提交证据予以反驳，一审法院予以合理采信。虽该笔年终奖的发放时间及税款所属时期为2018年2月，但该所属时期仅代表款项发放的时间以及纳税的时间，但不能据此否定该笔款项为2017年度***应得的奖金，故该笔奖金应计算在***遭受事故伤害前十二个月平均工资中，故***受伤前十二个月平均工资为9906.7元[（8687.18元+8116.55元+9225元+9230元+9302.18元+9495元+9600元+9725元+9267.18元+9004.37元+9024.37元+9595元+8608.33元）÷12个月]。***主张其受伤前十二个月应得工资还应包括生日贺金、旅游补贴、体检费、全勤奖励、组费，一审法院认为，其中全勤奖励应已经包括在***每月发放的工资之中，至于其他补贴，***的主张缺乏依据，一审法院不予支持。现***已领取核发的一次性伤残补助金44377.2元，可见柏舍公司未足额缴纳***的工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定，柏舍公司少报职工工资，造成***享受的工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分由柏舍公司向***补足，故柏舍公司应支付***一次性伤残补助金差额44783.1元（9906.7元×9个月-44377.2元）。

六、一次性工伤医疗补助金差额。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，七级至十级伤残职工劳动合同终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，九级伤残为二个月的本人工资，故***的一次性工伤医疗补助金应为19813.4元（9906.7元×2个月）。现***已领取一次性工伤医疗补助金12350.4元，柏舍公司应支付***一次性工伤医疗补助金差额7463元（19813.4元-12350.4元）。

七、停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期工资差额。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十四条第一款第二项规定，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。第三十四条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。因此，经核定，***停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期期间为2018年1月26日至2018年11月29日、2018年12月3日至2019年2月14日、2019年2月18日至2019年4月13日、2019年4月15日至2019年4月23日、2019年5月9日至2019年5月24日、2019年5月27日至2019年6月6日、2019年11月25日至2019年12月31日、2020年1月6日至2020年1月22日，2019年另有15天，共计542天，其中截止至2020年1月20日为540天。鉴于上述期间跨度两年，期间包含工作日及周末等，为方便计算，全部按每月30天计，故柏舍公司应支付***上述期间停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期间工资178321元（9906.7元÷30天×540天）。鉴于***未提供证据对上述《工资表》予以反驳，故一审法院对该证据所载明的应发工资数额予以采纳。经核算，***在受伤后已领取工资50596元（9575元÷30天×5天+7000元×7个月）。综上，柏舍公司仍应支付***上述期间停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期间工资差额127725元（178321元-50596元）。***主张其原工伤部位的继续治疗期间（非工伤复发治疗）仍应享受停工留薪期的待遇，但“原工伤部位的继续治疗”期并不等同于停工留薪期，故***主张原工伤部位的继续治疗”期按照停工留薪期工资标准计算工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

八、病假工资。***在2018年1月26日受伤，至2020年1月20日终止劳动关系（共计725天），且仍处于住院治疗期间，故***在上述停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期以外的其他期间工资待遇应以病假工资为准（725天-540天=185天）。根据《广东省工资支付条例》第二十四条之规定，柏舍公司应支付***2018年1月26日至2020年1月20日期间病假工资10360元（2100元×80%÷30天×185天）。

九、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，一次性伤残就业补助金核算标准为：九级伤残为八个月的本人工资。故***的一次性伤残就业补助金为79253.6元（9906.7元×8个月）。关于柏舍公司支付的25000元，现并无证据证明柏舍公司支付的25000元属于柏舍公司应承担的法定责任，故柏舍公司主张予以抵扣，一审法院予以确认，柏舍公司主张从一次性伤残就业补助金中进行抵扣，依据充分，一审法院予以支持。扣除上述款项，柏舍公司还应向***支付一次性伤残就业补助金54253.6元（79253.6元-25000元）。

十、解除劳动关系赔偿金。如前所述，柏舍公司违法解除与***的劳动关系，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，向***支付违法解除劳动关系赔偿金。关于***离职前十二个月的平均工资问题，***2020年1月离职，故离职前十二个月应为2019年1月至12月，经核算，***停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期期间在2019年共计188天（2019年1月1日至2019年2月14日、2019年2月18日至2019年4月13日、2019年4月15日至2019年4月23日、2019年5月9日至2019年5月24日、2019年5月27日至2019年6月6日、2019年11月25日至2019年12月31日、另有15天），故该期间的工资应为62082元（9906.7元÷30天×188天）。***2019年在上述停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期以外的其他期间共计177天（365天-188天），该期间的工资应为9912元（2100元×80%÷30天×177天）。故***2019年全年工资为71994元（62082元+9912元），***离职前十二个月平均工资为5999.5元（71994元÷12个月），因此，柏舍公司应支付违法解除劳动关系赔偿金47996元（5999.5元×4个月×2）给***。

十一、交通费。***在仲裁期间并未就交通费提起仲裁，故该费用并未经仲裁前置程序审查，一审法院对该费用不予调处。

据此，一审法院于2021年11月16日作出判决：一、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付医疗费4812.35元给***；二、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付护理费43590元给***；三、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付一次性伤残补助金差额44783.1元给***；四、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付一次性工伤医疗补助金差额7463元给***；五、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期间工资差额127725元给***；六、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付病假工资10360元给***；七、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付一次性伤残就业补助金54253.6元给***；八、柏舍公司在判决生效之日起5日内一次性支付违法解除劳动关系赔偿金47996元给***；九、驳回柏舍公司的其他诉讼请求；十、驳回***的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案受理费20元，由柏舍公司负担。柏舍公司在判决生效之日起七日内将（2021）粤0105民初3788号案件的受理费10元交纳至一审法院。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，经本院向广州市海珠区社会保险基金管理中心函询***的月平均工资缴费情况，该中心函复如下：1.***遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为2300元；2.***解除劳动关系前12个月平均月缴费工资为3800元。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

关于护理费，经核算，在***的住院和治疗期间，有医嘱明确需要专人护理的时间为住院19天（2018年2月2日至2月9日、2019年2月18日至2月22日、2019年4月15日至4月23日）、出院后4个月减去住院重合的12天（2018年2月9日出院后三个月，2019年2月22日出院后一个月），护理费应为15810元[150元/天×19天+120元／天×（4个月×30天-12天）]。

关于停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期工资差额，一审判决已经依照《工伤认定决定书》、多份《广州市劳动能力鉴定结论》的认定核算了工伤治疗、康复、复发和停工留薪期天数，柏舍公司对认定的天数提出异议，但又没有证据证实上述《工伤认定决定书》、多份《广州市劳动能力鉴定结论》已经被撤销或已被生效裁判认定为无效。柏舍公司关于上述工伤和停工留薪期天数的异议与权力机构认定结论相冲突，该异议本院不予采信。至于计算上述期间工资数额的工资基数，应当按照***受伤前的工资福利待遇计算，而***2017年年终奖8608.33元属于工资福利待遇范畴，一审将其作为工资基数予以核算正确，本院予以确认。关于柏舍公司已经垫付的***2018年9月至2020年1月的社保和公积金个人负担金额9192.96元，应当从***的应发工资中予以扣减，故柏舍公司应当向***支付的停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期工资差额可调整为118532.04元（127725元-9192.96元）。

关于一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金差额，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金待遇依法由工伤保险基金支付，如***认为柏舍公司申报月缴费工资数额与实际工资数额之间存在差异影响其工伤待遇，应当申请社保机构核算补缴社保后再行处理，一审法院直接予以调处欠妥，本院予以纠正，即该两项诉请本案不予调处。

关于一次性伤残就业补助金，依据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”第三十三条“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”以及第六十四条规定“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”***在2018年1月受伤，2020年1月终止劳动关系。依据广州市海珠区社会保险基金管理中心的函复，***遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为2300元，解除劳动关系前12个月平均月缴费工资为3800元，均低于广州市2019年城镇非私营单位在岗职工月平均工资的百分之六十（6175.2元=10292元×60%）。故***一次性伤残就业补助金的本人工资基数应按照每月6175.2元计算，为49401.6元（6175.2元×8个月）。扣减柏舍公司已经支付的25000元后，柏舍公司还应支付24401.6元（49401.6元-25000元）。

关于病假工资，柏舍公司主张***虚构病情涉嫌过度治疗，该主张与***提交的住院和门诊记录所反映的事实不符，本院不予采信。***起诉主张病假工资1081.38元是将部分病假期间视为工伤待遇期间主张工资导致差异，经一审法院核算后，***主张的部分工伤待遇期间属于病假期间，故导致其实际工伤待遇期间工资低于其主张数额、而病假期间工资高于其主张数额。一审认定***病假期间工资10360元并未加重柏舍公司的责任，实质上也没有超过***整体的诉讼请求范围。综上，柏舍公司拒绝支付***病假工资的理据不足，本院不予采信。

关于劳动关系的解除和解除劳动关系赔偿金，柏舍公司在***住院治疗期间解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当向***支付违法解除劳动关系赔偿金。一审判决以***离职前十二个月平均工资作为核算赔偿金的工资基数并未加重柏舍公司责任，本院予以确认。

关于劳动关系中止后的医疗费4812.35元，***在该期间可享有的工伤待遇范围内的医疗费因柏舍公司违法解除劳动关系而未能享受，属于柏舍公司违法行为所导致的***利益损失，应当由柏舍公司承担。柏舍公司拒绝支付该款的理据不足，本院不予采信。

关于广州市海珠区人力资源和社会保障局变更工伤认定的问题，柏舍公司主张是违法变更进而否认《变更工伤认定决定书》的效力。如前所述，在没有生效裁判否认该《变更工伤认定决定书》效力或将该《变更工伤认定决定书》予以撤销的情况下，柏舍公司主张该《变更工伤认定决定书》无效或违法的主张缺乏依据，该主张本院不予采信。

综上所述，柏舍公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3762、3788号民事判决第一项、第六项、第八项；

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3762、3788号民事判决第三、四项、第九、十项；

三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3762、3788号民事判决第二项为“上诉人广州市柏舍装饰设计有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付护理费15810元给被上诉人***”；

四、变更广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3762、3788号民事判决第五项为“上诉人广州市柏舍装饰设计有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付停工留薪期、医疗期、康复期和工伤复发期间工资差额118532.04元给被上诉人***”；

五、变更广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3762、3788号民事判决第七项为“上诉人广州市柏舍装饰设计有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付一次性伤残就业补助金差额24401.6元给被上诉人***”；

六、驳回被上诉人***其他诉讼请求；

七、驳回上诉人广州市柏舍装饰设计有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各20元，分别由广州市柏舍装饰设计有限公司、***各自负担10元。

本判决为终审判决

审判长　徐　艳

审判员　肖　凯

审判员　刘庆国

二〇二二年五月十日

书记员　陈泽如

邱惠平