青岛锦实涂装工程有限公司、青岛市房屋建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终11108号

上诉人（原审原告）：青岛锦实涂装工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道棘洪滩村。统一社会信用代码：913702147803609468。

法定代表人：牛日光，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐文彬，山东齐海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁帅凤，山东齐海律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地山东省青岛市市北区辽阳西路241号。统一社会信用代码：91370200163565874R。

法定代表人：谭海雯，董事长。

委托诉讼代理人：严晓东，男，系该公司员工。

上诉人青岛锦实涂装工程有限公司（以下简称锦实公司）因与被上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司（以下简称房建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项；2.依法改判被上诉人支付上诉人违约金439,000元；3.依法改判被上诉人承担一审案件全部受理费及保全费；4.依法判决二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在拖欠上诉人工程款的情况下，为了转让债务而与上诉人签订了《债权转让及抵房协议》，但《债权转让及抵房协议》签订后并未实际履行，这是本案一审已经查明的事实。上诉人与被上诉人签订《海尔御品华府项目2.1期一标段外墙保温涂料工程合同》后，上诉人按照合同约定完成了被上诉人所承建的由青岛海智置业有限公司开发的胶州海尔御品华府项目的外墙保温涂料工程。因被上诉人欠付上诉人工程款，被上诉人提议转让债务即采取以案外人的房屋抵顶被上诉人所欠付的工程款，在此情况下，被上诉人与上诉人双方签订了《债权转让及抵房协议》，协议约定由案外人青岛海智置业有限公司以青岛市市北区重庆路99号海尔时代广场项目甲3号楼1-1205公寓（建筑面积50.15平方米，单价13420元，作价673013元）抵扣部分欠款，由青岛海智置业有限公司在20个工作日内与上诉人的委托代理人王丽君签署《商品房预售合同》，将房屋过户到王丽君名下，然而，《债权转让及抵房协议》签订后，青岛海智置业有限公司并没有与王丽君签订《商品房预售合同》，房屋最终也没有过户至王丽君名下，被上诉人与上诉人双方所签的《债权转让及抵房协议》并没有履行，这是本案已经查明的基本事实。二、被上诉人通过签订《债权转让及抵房协议》向案外人青岛海智置业有限公司转让债务的行为是否已经征得了案外人的同意，这是影响本案的重要事实和核心问题，一审判决应当调查清楚，然而，一审法院对此并未进行调查；对案外人青岛海智置业有限公司未能与王丽君签订《商品房预售合同》和办理房屋过户手续的根本原因，一审法院也未查明。本案中，被上诉人与上诉人签订《债权转让及抵房协议》的行为，对于被上诉人而言，实际是通过协议的方式将拖欠上诉人的债务转让至案外人青岛海智置业有限公司，由青岛海智置业有限公司向上诉人履行债务，而青岛海智置业有限公司并没有以合同主体的身份出现在原被上诉人双方的《债权转让及抵房协议》中，《债权转让及抵房协议》的合同主体只有被上诉人与上诉人，那么，被上诉人在《债权转让及抵房协议》中为案外人设立合同义务、转让债务的行为，在签订该协议前是否已经征得了案外人青岛海智置业有限公司的同意或者事后追认，如果被上诉人既没有征得案外人青岛海智置业有限公司的事前同意，也没有取得案外人的事后追认，《债权转让及抵房协议》对案外人青岛海智置业有限公司自然不具有合同约束力，协议所约定的《商品房预售合同》签订和房屋过户自然无法办理，被上诉人与上诉人双方约定的以房抵债自然无法实现，这是本案的重要事实和问题的关键，如果该重要事实没有调查清楚，就无法从根本上排除本案是因被上诉人的债务转让行为并未取得债务受让人（案外人青岛海智置业有限公司）的同意方导致《商品房预售合同》无法签订和房屋无法过户这一重大可能性。三、一审判决未能支持上诉人违约金诉求的两项理由分别是：“原告未提交证据证明系因被告方原因导致预售合同不能正常签署”和“原告未提交证据证明被告方在该协议履行过程中是否存在协助义务及应履行何种协助义务”，此两项理由是完全错误的，判决不仅颠倒了原、被告双方的举证责任，而且忘记了被告的合同主体地位，背离了合同的相对性原则。首先，一审法院将“因被告原因导致预售合同不能正常签署”的举证责任分配至原告，并以原告举证不能而驳回原告关于违约金的诉讼请求，一审法院的该做法是错误的，有以下几个理由：1、房屋预售合同未能签署，案外人青岛海智置业有限公司未履行债务，这是本案的一种事实状态，而导致该状态的根本原因是以房抵债协议的合同相对方即被上诉人在签订《债权转让及抵房协议》前并未征得案外人青岛海智置业有限公司的同意，被上诉人在没有取得案外人青岛海智置业有限公司许可的情况下，单方为案外人设定了合同义务并进行了债务的转让，而且，在《债权转让及抵房协议》签订后，被上诉人也未能获得青岛海智置业有限公司的事后追认，最终造成了案外人青岛海智置业有限公司拒绝与王丽君签订《商品房预售合同》，拒绝办理房屋过户，所以，预售合同不能正常签署的直接责任在被上诉人。2、《债权转让及抵房协议》的合同主体是被上诉人与上诉人，合同的主要约定内容是由案外人青岛海智置业有限公司以房抵债代为清偿，案外人青岛海智置业有限公司并非《债权转让及抵房协议》的签订方，并非合同主体，所以，根据合同相对性原则，《债权转让及抵房协议》对案外人不具有合同约束力。在此情况下，被上诉人作为债务人，有义务和责任采取措施来保障《债权转让及抵房协议》得以履行，然而，被上诉人并未采取任何措施。3、在本案中，被上诉人作为债务转让人，负有向法庭提交证据证明《债权转让及抵房协议》已经获得了案外人青岛海智置业有限公司同意的举证责任，在《债权转让及抵房协议》约定的《商品房预售合同》没能签署、房屋没能过户的情况下，被上诉人如果主张是上诉人的原因导致合同没有签署、房屋没能过户，那么被上诉人应当负有举证的责任。4、一审庭审中，被上诉人主张系上诉人的原因导致《商品房预售合同》没能签订，但是，被上诉人除了信口开河、颠倒黑白，并没有向法庭提供任何证据证明系上诉人的原因所导致，对于被上诉人的该项反驳意见，一审法院并未要求被上诉人予以举证证明，甚至连被上诉人转让债务是否征得了案外人青岛海智置业有限公司的同意都没有查清的情况下，在“因被上诉人的债务转让行为并未取得债务受让人的同意而导致《商品房预售合同》无法签订和房屋无法过户”的最大可能性尚未排除的情况下，一审法院便以“原告未提交证据证明系因被告方原因导致预售合同不能正常签署”作为驳回原告违约金诉讼请求的重要理由，判决难以让人信服。其次，一审法院认为“原告未提交证据证明被告方在该协议履行过程中是否存在协助义务及应履行何种协助义务”，该观点是错误的，被告的协助义务是由被告的合同主体身份和合同地位决定的，原告已经向法庭提供了《债权转让及抵房协议》这一重要证据，已经履行了举证责任，一审法院不应再加重原告的举证责任，理由如下：合同义务不仅仅取决于合同的内容约定，还取决于合同的主体地位，本案中，《债权转让及抵房协议》的合同主体只有被上诉人与上诉人两方，被上诉人作为债务转让人，作为合同相对方，被上诉人负有督促债务受让人履行协议约定即签订《商品房预售合同》并办理过户的义务，在债务受让人未能还款时，作为债务转让人应当向债权人承担违约责任。所以，原告向一审法院提交的《债权转让及抵房协议》，足以证明被告的合同主体地位和应当担负的协助义务，被告的该项义务无需原告再提供证据予以证明。四、上诉人关于被上诉人支付违约金的诉讼请求，既有被上诉人违约的事实基础，也有双方的合同（《债权转让及抵房协议》）依据，更有法律规定之准绳，一审判决错误的驳回原告关于违约金的诉讼请求，二审应当予以纠正。本案中，被上诉人与上诉人签订《债权转让及抵房协议》将债务转让案外人之后，在长达数年的时间里，债务受让人并未履行协议约定的以房抵债，未能清偿上诉人的工程款，致使上诉人债台高筑，经营举步维艰，被上诉人违约的事实是清楚的，而双方在《债权转让及抵房协议》中亦有明确的规定，即被上诉人应承担工程款的双倍作为违约金。上诉人在起诉之时心存怜悯主动将被上诉人的违约金大幅降低，而一审法院置被上诉人违约事实于不顾，置双方的合同约定和法律规定于不顾，对上诉人所提出的违约金的诉讼请求未能支持一分一文，判决极度不公。根据我国原《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由案外人向债权人履行债务的，案外人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，本案中，在案外人青岛海智置业有限公司未能与上诉人办理商品房预售合同并办理房屋过户手续的情况下，被上诉人作为债务人依法应当向上诉人承担违约责任，这符合我国《合同法》第六十五条的规定，而一审法院却驳回了上诉人的正当要求，判决显然违法。综上所述，一审法院未能调查清楚案件重要事实和关键问题，在上诉人已经完成举证，被上诉人未能提供任何证据的情况下，错误的采纳了被上诉人的主张，错误的驳回了上诉人关于违约金的诉讼请求，使得本案中被上诉人虽有违约的事实，却逃脱了违约责任的承担，一审判决有失公平，请求二审法院纠正一审错误判决，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人答辩称，原审法院判决合理合法、事实清楚，请求二审法院驳回上诉人诉求，维持原判。

锦实公司向一审法院起诉请求：1.依法判令房建集团立即偿还锦实公司工程欠款644,398元；2.依法判令房建集团向锦实公司支付违约金439,000元；3.依法判令房建集团承担本案全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2016年，锦实公司（乙方）与房建集团（甲方）签订《海尔御品华府项目2.1期一标段外墙保温涂料工程合同》，约定：工程名称海尔御品华府项目2.1期一标段；工程地点胶州市兰州东路与株洲路交汇处；承包方式包工包料；承包内容7#、10#、13#、14#楼外墙保温、外墙EPS线条造型、外墙涂料、外墙真石漆分析工程；合同价款本工程按实际工程面积计价，实行固定综合单价包干，合同暂定总价约计252万元。案涉御品华府项目2.1期一标段工程于2018年7月17日竣工验收。

2017年7月26日，锦实公司（乙方）与房建集团（甲方）签订《债权转让及抵房协议》，协议约定，一、海尔时代广场项目甲3号楼1-1205公寓，房屋建筑面积：50.15平方米，单价13420元（大写壹万叁仟肆佰贰拾元整）协议价格：673013元（大写陆拾柒万叁仟零壹拾叁元整）用于抵扣欠款，甲方同意由青岛海智置业有限公司在20个工作日内直接与王丽君签署《商品房预售合同》并将房屋办理到王丽君名下，如果因甲方青岛市房屋建设集团股份有限公司原因致使预售合同不能正常签署，甲方自愿承担所欠工程款的双倍违约金。二、剩余工程款在双方结算完成后40天内付清，如在规定时间内未付，每天给付乙方500元的违约金。协议书下方手写内容“备注：如因海尔集团手续延迟不能签《商品房预售合同》，房建集团不存在违约金。”锦实公司在落款处盖章，其委托代理人王丽君在落款处签字，房建集团在落款处盖章，其委托代理人郑德凯在落款处签字。

2019年1月26日，双方出具协议，对案涉工程暂定总价1994398.58元，协议注明“暂定数据，最终按照审计报告确认”。2019年1月15日，青岛建惠工程咨询有限公司受青岛海智置业有限公司委托，对海尔御品华府项目2.1期一标段工程进行了结算审核。经结算，原被告均认可涉案工程总价1994398.58元，被告已付工程款1350000元。

一审法院认为，锦实公司与房建集团签订《海尔御品华府项目2.1期一标段外墙保温涂料工程合同》，系双方真实性意思表示，不违反法律法规规定，双方均应依约履行。锦实公司承建海尔御品华府项目2.1期一标段外墙保温涂料工程，现案涉工程已竣工验收并结算，房建集团应支付相应的工程款。现双方确认应付工程款总额1,994,398.58元，房建集团已付工程款1,350,000元，尚欠工程款为644,398元。为偿付工程欠款，双方签订了《债权转让及抵房协议》，该协议约定，付款方式为用海尔时代广场项目甲3号楼1-1205公寓（协议价格：673,013元）抵扣欠款，但该协议至今并未实际履行。现锦实公司不同意继续履行该协议，并主张房建集团承担因未履行该协议应承担的违约责任。锦实公司庭审中明确，主张的违约金系该协议第一条中约定的违约金。一审法院认为，第一，协议约定“如果因甲方青岛市房屋建设集团股份有限公司原因致使预售合同不能正常签署，甲方自愿承担所欠工程款的双倍违约金”，但锦实公司未提交证据证明系因房建集团方原因导致预售合同不能正常签署；第二，协议中说明“甲方同意由青岛海智置业有限公司在20个工作日内直接与王丽君签署《商品房预售合同》并将房屋办理到王丽君名下”，锦实公司未提交证据证明房建集团方在该协议履行过程中是否存在协助义务及应履行何种协助义务。因锦实公司证据不能证明系房建集团原因致使预售合同不能正常签署，故对房建集团承担双倍违约金439,000元的诉请不予支持。综上，双方签订的《债权转让及抵房协议》未能履行，房建集团应支付锦实公司工程欠款644398元。锦实公司该诉请事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。

综上，一审判决：一、被告青岛市房屋建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内付给原告青岛锦实涂装工程有限公司工程款644,398元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,551元，适用简易程序减半收取7275.5元，保全费5000元，共计12,275.5元，由锦实公司负担4974.5元，由房建集团负担7301元，于判决生效之日起十日内付清。锦实公司预交诉讼费19,281元，返还锦实公司12,005.5元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2021年2月4日被上诉人的委托代理人郑德凯与上诉人的委托代理人王丽君的通话录音一份。证明事项：1、就本案所涉及被上诉人拖欠的工程款以及《债权转让及抵房协议》所约定的海尔时代广场项目甲3号楼1-1205公寓过户问题，上诉人的公司代理人王丽君在数年的时间里曾多次与被上诉人的公司代理人郑德凯联系，催促其付款以及办理房屋相关过户手续，但被上诉人迟迟没有付款，也没有协助办理房屋过户。2、因被上诉人的原因，致使《债权转让及抵房协议》所约定的海尔时代广场项目甲3号楼1-1205公寓迟迟未能过户到王丽君名下，被上诉人应当承担违约责任。被上诉人质证称，对证据的真实性有异议，因为是一份录音，可以通过合成手段。本院认为，该录音中，双方仅提到“房子”，并未对该“房子”是否系案涉抵顶房屋予以明确。并且，该份录音形成时间为2021年2月4日，而上诉人与被上诉人签订《债权转让及抵房协议》的时间为2017年7月26日，间隔时间三年半左右，而录音中多次提到五年，“五年了，我已经为这个房子不知道说了多少次了”“五年了，我找过你多少次”“这个五年的房子，咱算算同期的利率得多少钱”。上诉人提交的该录音与其欲证明事项存在时间差异等问题，故对上诉人提交的该证据，本院不予采纳。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，上诉人主张被上诉人未按约定交付案涉房屋，应向上诉人支付违约金。本院认为，上诉人与被上诉人签订《债权转让及抵房协议》，约定以青岛海智置业有限公司名下的案涉房屋抵顶被上诉人欠付上诉人的工程款，上诉人签字表示同意。该协议约定“如果因甲方青岛市房屋建设集团股份有限公司原因致使预售合同不能正常签署，甲方自愿承担所欠工程款的双倍违约金”“甲方同意由青岛海智置业有限公司在20个工作日内直接与王丽君签署《商品房预售合同》并将房屋办理到王丽君名下”。从协议内容来看，青岛海智置业有限公司对就案涉房屋与上诉人签订预售合同及过户到上诉人指定代理人名下负有义务。该协议并未约定只要案涉房屋未签订预售合同，被上诉人即应承担双倍违约金赔偿，而是“备注：如因海尔集团手续延迟不能签《商品房预售合同》，房建集团不存在违约金。”现案涉房屋未签署预售合同，但上诉人未提交有效证据证明系因被上诉人原因导致预售合同不能正常签署，且未提交有效证据证明被上诉人在该协议履行过程中是否存在协助义务及应履行何种协助义务。故一审法院对上诉人主张被上诉人应承担双倍违约金的诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7885元，由上诉人青岛锦实涂装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　李晓波

审 判 员　　王昌民

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　栾才玉

书 记 员　　王　繁