某某、云南华夏等劳动争议民事一审民事判决书

云南省文山市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云2601民初5977号 原告：***，男，1969年10月10日生，香港居民，现住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：***，云南七乡律师事务所律师（特别授权）。 被告：云南华夏民族文化有限公司，统一社会信用代码：91532600059472344U，住所地：文山市凤凰路99号。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***、***，云南博引律师事务所律师（特别授权）。 第三人：锦江国际酒店管理有限公司，统一社会信用代码：913101151322208739，住所地：中国（上海）自由贸易试验区浦电路489号1213室。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市（昆明）律师事务所律师（特别授权）。 原告***与被告云南华夏民族文化有限公司、第三人锦江国际酒店管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月23日立案后，被告云南华夏民族文化有限公司因不服同一仲裁裁决，于2021年1月4日向本院提起诉讼，案号为（2021）云2601民初16号。本院依法适用普通程序，公开开庭将两案合并进行了审理，原告***的委托代理人***，被告云南华夏民族文化有限公司（以下简称“华夏公司”）的委托代理人***、***，第三人锦江国际酒店管理有限公司（以下简称“锦江公司”）的委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告未休年休假工资73379元（原告每月税后工资为：38000元，2018年年休假6天，2019年年休假15天，共计21天，21天×（38000÷21.75）×200%）；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金114000元（原告在被告公司工作1年5个月，每月税后工资38000元，38000×1.5个月×2）；3.判决被告支付原告违法解除劳动合同的一个月代通知金工资38000元（原告每月税后工资38000元）；4.判决被告赔偿原告因不能领取失业保险所造成的损失2520元（2×1260元，原告与被告建立劳动关系之日起，原告在被告公司已工作1年5个月，被告应当赔偿原告2个月的失业保险金，经过文山州公共就业和人才服务局核算原告领取的失业保险金为1260元）；5.判决被告赔偿原告在失业保险期间的医疗补助金804元（原告在被告公司已工作1年5个月，被告应当赔偿原告2个月的医疗补助金，经过文山州公共就业和人才服务局核算原告领取的失业保险金为401元）；6.判决被告补缴原告2018年8月至2020年1月的社会保险，具体金额由社保部门核算为准；7.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原告于2017年7月10日接到被告的任职通知，被聘请为文山凤凰锦江酒店总经理，每月税后工资为38000元，原告在职期间工作兢兢业业，屡次受到领导和同事的认可，还多次获奖。期间还被大同商学院聘请作为大同商学院高级讲师，工作期间未犯过任何错误造成酒店损失情况。《人力资源社会保障部关系废止〈台湾香港澳门居民在内地就业规定〉的决定》根据《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》国发（2018）28号中取消港澳人员在内地就业许可的精神，为进一步使得香港澳门台湾居民在内地（大陆）工作生活，促进交往交流，人力资源社会保障部决定，对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号）予以废止。故原告于2018年8月与被告建立劳动关系，被告与原告建立劳动关系后，一直未与碑签订劳动合同，2020年1月14日被告单方解除了与原告的劳动合同并要求原告做好相关的交接工作，原告于2020年1月20日做好交接工作，被告即未提前30日书面通知原告本人，也未在解除劳动合同后出具《解除劳动合同证明书》给原告，导致原告领取失业保险金。并且，被告以2019年文山凤凰锦江酒店餐饮部低耗品盘亏事宜，因管理不善导致被行政处罚的问题，克扣了原告2019年年终奖84210元，2020年1月工资（出勤21天）25602.48元。原告2018年年休假6天，2019年年休假为15天，共计21天，被告应该支付原告工资73379元，但被告一直未支付。由于被告违法解除与原告的劳动关系，也未提前30日书面通知原告本人，因此，被告应当依法赔偿原告经济赔偿金114000元以及一个月代通知金工资38000元。因被告未为原告缴纳2018年8月至2020年1月社会保险，所以被告应当赔偿原告失业保险金及医疗补助金，并依法缴纳原告2018年8月至2020年1月社会保险。综上所述，因劳动争议仲裁裁决书认定事实及适用法律部分错误，裁决部分错误。为此，原告诉至本院。 华夏公司答辩称：1.**要主张未休年休假工资73379元超过了法定期间，依法不应得到支持。原告2018年未休年休假应从2019年1月1日起算满一年。原告于2020年9月19日才提起仲裁请求，超过了法定期间，不应得到支持。2.原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金114000元和代通知金工资38000元无事实和法律依据，依法应予以驳回。原告离职系其在工作过程中履职不到信、管理不善，导致酒店利益受损，经华夏公司与***的委派方第三人锦江公司沟通后，由第三人进行调整的正常管理行为，并非华夏公司违法与其解除劳动合同关系。首先，双方之间并非劳动合同关系，经第三人推荐，原告于2017年7月到酒店履职。但原告以其系公司外派的专业管理人员，且为港澳台人员为由，提出不签订劳动合同，双方按聘用劳务关系处理，由华夏公司将五险一金费用单位部分以现金方式直接发放给其本人。且在2019年1月、8月原告主持“凤凰酒店晨会”中，其已经安排了劳动合同签订事宜，但原告也均未与华夏公司签订书面劳动合同。因此，原告从始至终均未办理过《台港澳人员就业证》，且其与华夏公司之间并未达成劳动合同关系的合意，双方之间系聘用劳务关系，并非劳动合同关系。其次，根据《合同法》第三十九条规定，即便双方之间构成劳动关系，解除劳动关系是因原告严重违反公司规章制度且给公司造成重大损害。原告因工作能力和工作态度及管理不善等原因，导致酒店品牌形象受损，酒店餐饮部易耗品资产无故流失价值26万余元，组织采购物料缺乏合理安排，导致积压物料价值39万余元等。因此，为维护酒店品牌形象和业主方理由，华夏公司于2019年12月4日向选派原告的锦江公司发函要求更换酒店总经理。经锦江公司与原告协商一致后，确定原告的从文山凤凰酒店离任，回锦江公司另行安排作用。锦江公司重新选派人员担任总经理，并于2020年1月20日按照锦江公司的《企业党政班子成员离任工作移交暂行办法》进行了工作移交并签订了移交备忘录（离任工作移交附表）后，原告即按锦江公司要求回去公司待岗，双方劳务关系终止。因此，华夏公司并非违法解除与原告的劳动合同，原告的诉请应予驳回。3.原告主张的失业保险的有关待遇2520元、医疗保险补助金804元、补缴社会保险无事实和法律依据，应予以驳回。原告与华夏公司之间仅为聘用劳务关系，**要在酒店担任总经理期间，其与华夏公司口头协商一致，由华夏公司将五险一金费用单位部分以现金方式直接发放给其本人，共领取到22687元，原告在庭审中也予以认可该事实。原告并未参加交纳失业保险和医疗保险，无权享有失业保险待遇和医疗保险待遇，故应予以驳回。4.华夏公司主张在原告应得的相关款项中扣除113721元，再行支付剩余款项的诉请应得到支持。华夏公司是云南大同建筑集团公司控股的有限责任公司，根据大同集团章程，华夏公司是大同集团的成员单位，实行集团化管理，大同集团下设的工会为云南大同建筑集团工会，该建筑公司与华夏公司之间是母子公司关系。根据集团化管理的规则，以集团名义出具的规章制度当然适用于成员单位及员工。本案中，原告作为总经理直接管理责任人，其在受聘为总经理时，集团向其颁发了任命书，其中明确载明了其应当严格执行集团的“四大管理工具”，即知道华夏公司员工适用集团公司管理规章制度，接受集团公司的管理，按月向集团公司，按考核享受年终奖。因此，原告应受大同集团的管理，承担管理失职责任。根据《规章制度》“兑现制度统一规定”，原告在履职过程中发生管理不善导致餐饮部抵品盘亏和被行政处罚，经华夏公司向锦江公司函告后，该公司作出了“谁主管谁负责”的处理意见，并提出了具体的责任自提比例。经华夏公司测算后于2020年7月15日作出了《关于对2019年***总经理管理不当造成经济损失的处理意见函》并函告锦江公司，锦江公司复函同意华夏公司作出的下列处理意见：（1）2019年低耗品盘亏298462元中，按照财务核算相关规定（三年折旧、残值估价15%），须赔偿金额为114978元，因原告作为总经理（兼任餐饮部负责人），承担损失的85，即97731元；（2）关于管理不善导致被行政处罚60000元，原告作为总经理负主要责任，15000元；（3）文山州旅发委消费款未收回款项，原告负管理责任990元；（4）还应扣除州医院**欠酒店消费款45917元。根据《劳动法》第四条规定。原告应按照公司规章制度履行劳动义务是作为劳动者应当履行的法定义务，其在履职过程中为华夏公司所造成的损失应当由其承担。因此，华夏公司对仲裁裁决的四项裁决金额没有意见，认为原告现已经被锦江公司召回，其应承担上述相应费用113721元后，华夏公司才应向其支付应得款项。 第三人锦江公司针对原告起诉，提出第三人是根据被告签订的管理合同对原告进行相关的推荐，在推荐的文件中已经明确仅仅是推荐，由原告和被告之间自行解决相关的劳务事宜，第三人和原告之间没有劳动关系，原告与被告之间的关系与第三人无关。在原告起诉劳动争议后才把我们公司列为第三人，我们公司仅是起到一个协调的作用，我们没有决定权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经质证，对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：原告***提交的证据1.原告身份证；证据2.被告企业信息公示报告；证据3.银行流水、工资明细清单、工资条；证据4.任职通知、任命书；证据5.聘书、荣誉证书；证据6.2019年凤凰锦江酒店相关损失的处理意见、关于凤凰锦江酒店2019年资产盘亏的处理意见函（2020年1月18日）；证据7.回函：2020年1月19日，锦江公司西南分公司处理意见；证据8.关于2019年***总经理管理不当造成经济损失的处理意见函（2020年7月15日）；证据10.***扣款明细；证据11.文山凤凰锦江酒店2019年年度战略资金；证据18.履历表、推荐***先生担任文山凤凰锦江大酒店总经理的函；证据19.文山凤凰锦江大酒店管理合同；证据20.云南华夏民终文化有限公司凤凰锦江酒店五险一金费用单位部分缴纳明细表、中国工商银行回单凭证；证据21.离任工作移交；证据24.文山州劳动人事争议仲裁委员会裁决书；证据25.送达回证。被告华夏公司提交的证据1.《文山凤凰锦江大酒店管理合同》、《推荐***先生担任文山凤凰锦江大酒店总经理的函》、《锦江公司派往文山凤凰锦江大酒店的管理人员薪酬福利待遇标准（以下待遇标准不适用于外籍和港澳台人员）》、《上海地区派遣人员统筹费用标准》、***《履历表》、备忘录等；证据2.《华优公司凤凰锦江酒店五险一金费用单位缴纳部分明细表》、《转账凭证》；证据3.《2019年1月6日凤凰锦江酒店晨会会议记录》、《2019年1月15日凤凰锦江酒店晨会会议记录》、《2019年8月13日凤凰锦江酒店晨会会议记录》发送记录、《关于严格按照国家法律法规要求员工签订劳动合同并购买五险的通告》；证据4.《华夏公司关于要求更换文山锦江酒店总经理的工作联系函》、《关于王文赟等同志职务任免的通知》、《移交备忘录（离任工作移交附表）》；证据6.《工作联系单》。 对有争议的证据，本院认定如下：原告***提交的证据9.仲裁申请书、劳动争议仲裁答辩状、仲裁调解书；证据12.文山州公共就业和人才服务局关于调整失业保险金标准的通知、关系领取失业保险人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知，被告华夏公司认可前述证据的真实性、合法性，仅对关联性及证明观点有意见，本院依法予以采信；证据5.3月9日与***沟通岗位调整，证据13－17、22－23.相关案件裁判文书，被告华夏公司认可真实性、合法性，对关联性及证明观点有意见，认为我国并不实行判例法，其他案件的裁判结果与本案无任何关联性，本院不予采信；证据26.社会保险参保缴费情况证明（个人）、中华人民共和国台港澳人员就业证，被告华夏公司认可真实性、合法性，不认可证明观点，说明证据记载有效期为2011年7月31日，已过使用期限，其无劳动者主体资格与华夏公司建立劳动关系，其他公司是否为其缴纳社会保险与本案无关，本院不予采信。被告华夏公司提交证据5.《华夏公司关于对凤凰锦江酒店2019年资产盘亏的处理意见函》、《回函》、《华夏公司关于对2019年***总经理管理造成经济损失的处理意见函》、《回函》，原告***对证据真实性、关联性无异议，对合法性及证明观点有异议，认为是被告与第三人双方自行约定，将行政机关罚款、酒店易耗品损失、客户未支付的消费款由劳动者承担，扣除劳动者工资无法律依据，属严重违法行为，本院认为，审理过程中经代理人与原告联系，原告认可2020年7月份以后知道扣款明细表与第三人锦江公司《回函》相印证，本院予以采信。 根据当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下： 2017年1月5日，被告华夏公司与第三人锦江公司签订《文山凤凰锦江大酒店管理合同》，华夏公司为业主方，锦江公司为管理方，双方对管理方派遣管理的人员（包括介不限于外籍人员）的薪酬福利应依据管理方制定的、且在锦江酒店系统受托管理酒店中已实施的政策执行（4.02）；管理方（总经理）可依据酒店属地政府政策，为酒店员工依法缴纳各项社会保险金统筹费用，此费用在酒店经营费用中列支；委派酒店的总经理。由管理方选定的总经理在委派之前，先介绍给业主方，未以书面形式表示拒绝理由，则由管理方出任其为总结理，作为管理方的代表和业主方的代理人行使本合同赋予的职责和权力。如管理方出任的总经理在任职期间有严重违纪违规行为，业主方有权提出更换总经理，经管理方核实后尽快做出调整。2017年6月15日，第三人锦江公司向华夏公司《推荐***先生担任文山凤凰锦江大酒店总经理的函》及相关资料。2017年7月，原告***进入华夏公司控股的文山凤凰锦江酒店工作，担任酒店总经理职务。2017年7月至2018年7月，原告未取得台港澳人员在文山地区的内地就业许可证，在此期间被告华夏公司挪用原告的行为属于非法用工。2018年7月28晶，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发｛2018｝28号），正式取消台港澳人员在内地就业许可。原告作为在内地工作多年并参加过社会保险的香港籍人，明确知道在未取得就业认可证情况下，被告华夏公司是不能与其签订劳动合同并参加社会保险的事实。 2019年1月和8月原告主持酒店员工大会，要求酒店员工依法签订劳动合同和参加社会保险。原告自己却未与被告签订劳动合同和缴纳社会保险，反而要求被告将五险一金折算为现金支付给原告。2019年1月，被告一次性将2017年和2018年五险一金费用22687元支付给原告。原告在2019年工作过程中因管理不善被告遭受经济和资产损失，并导致被告的部分职工因劳动关系纠纷申请仲裁和向劳动监察部门投诉。2020年1月，被告华夏公司要求锦江公司西南公司更换总经理，锦江公司西南公司派出新的总经理并与原告办理了相关移交手续。原告在办理完移交手续后，离开被告公司。 本院认为，关于劳动关系的问题。原、被告系符合法律、法规规定的劳动关系主体，双方自愿签订书面劳动合同，意思表示真实，依法建立劳动合同关系。 针对争议焦点1，本院认为，2018年9月30日云南华夏民族文化有限公司经***员工***通知安排办理公司入职手续，于2018年10月1日到***由公司安排从事钻探工作，钻机为公司所有，***在公司设云南华夏民族文化有限公司照片岗位牌，每月通过建设银行卡支付云南华夏民族文化有限公司工资底薪3500元，***与云南华夏民族文化有限公司之间的关系符合劳动关系构成要件，双方之间已经形成事实劳动关系，本院予以确认。***提出2018年9月28日，原告公司与云南华夏民族文化有限公司就钻机操作事宜达成一致意见，公司与云南华夏民族文化有限公司之间属雇佣关系的意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***向法庭提交证据不能证实原、被告之间属雇佣关系，不存在事实劳动关系，应承担举证不力的不利后果，对该诉讼请求本院不予支持。 针对争议焦点2，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”因此，劳动关系双方应签订书面劳动合同、未签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。缴纳社会保险费是法定义务，劳动关系双方都必须履行。本案中，原告***与云南华夏民族文化有限公司2018年10月1日至2019年4月3日存在事实劳动关系，存续时间为6个月零3天，而双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险费，***诉请不支付云南华夏民族文化有限公司双倍工资差额、经济补偿金及不缴纳社会保险无事实依据和法律依据，本院不予支持。文山市劳动人事争议仲裁院于2020年3月28日作出的文市劳人仲裁字[2020]第04－1号《仲裁裁决书》，认定事实清楚、证据确实充分、计算金额合理、裁决合法有据，***应当支付云南华夏民族文化有限公司双倍工资差额17983元、经济补偿金3500元及缴纳社会保险。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 84210元、25602.48元、17471.26元、社保15419.38元、休假31147.54元 84210元、25602.48元、31147.54元、15419.38元 案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员　　** 二〇二一年六月二十三日 书记员　　骆铠